Velho dilema tributário: O ICMS na transferência interestadual de mercadorias (Artigo)

Tema recorrente em questões administrativas e judiciais, este artigo tentará tratar de um entendimento já sumulado pelo do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, não há (ou não deveria haver) incidência do ICMS. No entanto, tal entendimento se pauta na condição de que, aqueles que pretendem assegurar este direito, deverão fazê-lo por meio uma ação judicial.

Primeiramente, devemos esclarecer que o fato gerador do ICMS (ou seja, a ação praticada pelo contribuinte que determina a cobrança deste imposto) é a operação relativa à “circulação de mercadorias” ou a “prestação de serviços de transporte ou de comunicação”.

Ou seja, somente incidirá o imposto, no caso de mercadorias, na hipótese de ocorrer a sua efetiva circulação. O fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Com base nisto, temos que a simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro - da mesma empresa - caracteriza-se como mero transporte e, assim, intributável por meio de ICMS.

Este é um ponto que já estava superado pela jurisprudência dos Tribunais.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que:

“O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão ‘operações’, bem como a designação do imposto, no que consagra o vocabulário ‘mercadoria’ são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos”. (AI 131.941-1 – Rel. Min. Marco Aurélio – un. DJ 19.4.91, p. 4583)

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça, como se verifica da Súmula 166, editada em 1996:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. ”

Entretanto, a questão foi novamente levantada após a edição da Lei Complementar 87 de 1996. Os fiscos estaduais alegam que a Súmula 166 e demais jurisprudências estariam superadas, porque a referida lei tratou a incidência do ICMS de forma diferente da legislação anterior, pois no artigo 12 está consignado:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”

Além disso, argumentam que a Súmula não se aplica às operações interestaduais já que não haveria impedimento de que, nesta hipótese, a filial venha a ser considerada “estabelecimento autônomo”, para fins de tributação por via do ICMS.

Seguindo a “briga”, o STJ não aceitou os argumentos das fazendas estaduais e vem mantendo sua antiga posição em recentes precedentes. Para este Tribunal, na transferência de produtos entre “estabelecimentos” de mesma propriedade não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito necessário para a incidência do ICMS.

Importante ressaltar que o STF também tem reafirmado constantemente o mesmo entendimento. A Corte Suprema “tem-se posicionado no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular não caracteriza fato gerador do ICMS, ainda que estejam localizados em diferentes unidades federativas” (ARE 756636 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, publicado em 30/05/2014).

Posteriormente, um mês após a publicação deste julgado, o STF decidiu que na transferência de bem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo quando há agregação de valor à mercadoria ou sua transformação, não incide o ICMS, pois não ocorre a transferência de titularidade (AgReg. no Recurso Extraordinário nº 765486, AgR, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Publicado em 04/06/2014).

Portanto, para o Supremo Tribunal Federal permanece o posicionamento de que não incide ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias, assim como naquelas transferências de mercadorias que sofreram processo de nova industrialização. Agora, só nos resta saber quando as fazendas estaduais finalmente acatarão os entendimentos jurisprudenciais.

Por STEFANI VENTURA



-Advogada OAB/SP
-Graduada em Direito na Universidade Federal do Rio Grande - FURG
-Pós-Graduada em Direito Tributário
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