Busca e Apreensão

Situados como espécies e meios de provas, a busca e apreensão, são os últimos requisitos presente na prova. A busca e apreensão são elementos que podem e andam juntos durante o processo de provas, pois a finalidade da busca é a apreensão. São atos indispensáveis para as partes, para o juiz e os demais interessados presentes em um processo.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, "Busca significa o movimento desencadeado pelos agentes do Estado para a investigação, descoberta e pesquisa de algo interessante para o processo penal, realizando-se em pessoas ou lugares". Portanto, a busca é tida como um meio coercitivo utilizado pelo Estado para confiscar e investigar algum determinado vestígio de um crime. Por ser um ato de procedimento penal, está relacionada a vários direitos previstos na Constituição Federal, como o da inviolabilidade de intimidade, do domicílio, da vida privada, entre outros. Serve como obtenção de provas, formação de corpo de delito e também para apreensão de provas.

Já a apreensão é o ato de pegar, tomar ou apossar-se de algo de alguém ou de algum lugar para a produção de provas para ser analisado no processo. A apreensão deve ser feita de acordo com os trâmites legais previstos na lei, podendo ou não vir junto com o mandado de busca. Na apreensão pode está presente qualquer tipo de objeto, documentos ou pertences que, depois de pegos, devem estar sob custódia durante toda instrução criminal. A apreensão também pode ter fins penais, processuais ou administrativos.

2 Natureza Jurídica

Têm medidas de natureza mista, pois a busca e apreensão não possuem a mesma natureza jurídica. A primeira, por exemplo, tem dois aspectos, de ser considerada como meio de prova quando esta é autorizada pelo juiz, ou de ser o instrumento de obtenção. Na apreensão, também existem vários ângulos dependendo da função que lhe for dada. Pode ser tida como medida cautelar, como meio de prova e também como instrumento de sua obtenção. Assim, tanto a busca quanto a apreensão podem ser vistas de modo individual como também ambas sendo meio de prova.

3 Momento da Realização

A busca e a apreensão podem ocorrer na fase preparatória de um procedimento policial, na investigação policial, com ou sem inquérito, ou durante a instrução do processo judicial no decorrer da execução penal. Pode-se encontrar no artigo 245 do Código de Processo Penal e nos artigos 247 a 250 do mesmo código, como devem ser executadas a ordem de busca de forma legítima. O momento adequado para a realização da busca na fase pré-processual são nos casos de flagrante, antes da instauração do inquérito, ou durante o inquérito. Na fase processual, a busca pode ser feita ao longo da instauração do inquérito e na fase executória.

Já o momento da realização da apreensão pode ocorrer na fase inquisitorial, no decorrer da ação penal, como também ao longo da execução da pena. E a posse pode ocorrer da busca, da exibição voluntária ou por encontro casual. De acordo com a lei, a autoridade policial deverá se dirigir ao local logo que tiver conhecimento da infração penal, cuidando para que o estado e conservação das coisas não se alterem. Podem apreender objetos relacionados ao fato, recolher provas que sirvam para o esclarecimento do fato e das circunstâncias, entre outras coisas previstas nos incisos do artigo 6º do Código de Processo Penal.

4 Momentos da Busca e Apreensão

As hipóteses de ocorrência da busca e apreensão estão presentes nas alíneas do artigo 240 do Código de Processo Penal. São as seguintes:

a) prender criminosos: aqui existe um mandado de busca para que a polícia possa ir a determinado domicílio procurar por pessoa suspeita e procurada pela Justiça. Esse mandado não é para a realização da prisão;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos: refere-se ao material que será confiscado para a investigação e produção de prova no processo;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos: trata-se dos objetos ilícitos utilizados na prática do delito. Falsificação e Contrafação, ambas tratam-se de uma imitação fraudulenta. No entanto, a contrafação é reprodução daquilo que se copia já a falsificação é a modificação;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática do crime ou destinados a fim delituoso: trata-se também de instrumentos usados para a prática de infrações, que são apreendidos, confiscados e depois devolvidos a quem é de direito;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu: qualquer material que, entregue ao julgador, este possa avaliar corretamente o fato delituoso para buscar a verdade real, com o objetivo de auxiliar na identificação da autoria e materialidade do crime. Pode ser apreendido (roupas com sangue, esperma, material pornográfico, diários e anotações, entre outros);

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusados ou em seu poder, quando haja suspeita de que conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato: cartas em geral, podem ser encontradas em determinado domicílio, que podem ser apreendidas e utilizadas como meio de prova no processo a depender do estado dessas. Essa alínea traz vários posicionamentos devido ao art. 5º, XII, CF/88 que trata da garantia constitucional da inviolabilidade de correspondências. No entanto, tal garantia não deve ser considerada absoluta, visto que em caso de interesse processual penal ou para a segurança pública é possível haver a violação de correspondência;

g) apreender pessoas vítimas de crimes: trata-se da apreensão pessoa ofendida pela prática criminosa que está sendo privada se sua liberdade ou sofrendo maus-tratos; e

h) colher qualquer elemento de convicção: não se encaixa com nenhuma das alíneas anteriores, porém em relação a provas, esta permite a colheita de material para formação da convicção do juiz. O capítulo XI do título das provas, elenca em seu artigo 240, alínea h, e no parágrafo segundo que a busca e apreensão será domiciliar quando houver necessidade de colher elementos materiais de convicção, que importem no esclarecimento da verdade material, tais como: coisas achadas ou obtidas por meio criminoso e ainda, para apreender cartas.

"Art. 241. Quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado."

No artigo descrito acima, não vige mais a probabilidade de a autoridade policial adentrar um domicílio sem o mandado judicial, por força de um princípio constitucional fundamental que diz " a casa é asilo inviolável". Portanto, insta salientar que, parte desse artigo não tem mais nenhuma aplicabilidade. 

Assim, só é cabível a invasão no domicílio em caso, por exemplo, na iminência de um delito no interior de uma residência, pois não haveria cabimento em situação de flagrante delito, primeiro expedir um mandado judicial. 

Deve-se entender que, a menos que o juiz, autoridade judiciária, vá pessoalmente realizar a busca e apreensão, é obrigatório a apresentação do mandado judicial, isto porque, a Constituição Federal não legitimou o artigo inteiramente.

"Art. 242. A busca poderá ser determinada de ofício ou a requerimento de qualquer das partes."

A medida do art. 242 tem relação com alguns princípios do processo penal, pois regem a atuação do magistrado, sujeito imparcial, que deve buscar a verdade real, bem como, elucida qual o procedimento a ser tomado. 

No entanto, o juiz não poderá descomedir-se na avaliação das provas, e nem sendo pressuroso no julgamento. Ademais, não havendo solicitação das partes, pode o julgador intervir, definir a busca, desde que, seja feita de forma devidamente fundamentada. 

Para que seja realizada a busca e apreensão é necessário que haja a expedição de mandado judicial, que deve conter a indicação do endereço onde será realizada a busca e apreensão, bem como o nome do proprietário do imóvel e se tratando de busca pessoal deverá ter o mandado o nome da pessoa ou caraterísticas para sua identificação. Em ambos os casos, seja domiciliar ou pessoal, é indispensável conter no mandado judicial o objetivo da diligência. No caso de Busca Pessoal é possível a sua realização pela autoridade policial independentemente de mandado judicial em 3(três) hipóteses:

1) Prisão em Flagrante;

2) Quando suspeitar que uma determinada pessoa esteja portando algum tipo de arma ou objeto a fim delituoso. É realizada na pessoa (incluindo também bolsas, malas etc.) e em veículos que estejam em sua posse. (automóveis motocicletas etc.) e

3) Durante busca domiciliar.

Como já mencionado, é indispensável à emissão de mandado, porém não há a exigência de mandado quando estiver presente no momento da busca e apreensão o juiz. 

Ainda falando sobre busca pessoal, conforme descrito no Art.249 do Código de Processo Penal, no caso de busca em mulher só poderá ser realizada por outra mulher, com o fim de preservar a intimidade da pessoa, contudo esta medida poderá deixar de ser adotada se causar algum prejuízo ao cumprimento da diligência.

O art. 240, § 1º, h, do CPP é um dispositivo abrangente, permitindo-se a busca e apreensão de qualquer elemento de prova que possa interessa ao processo, observadas as limitações constitucionais. Contudo, vide o disposto no art. 243, §2º do CPP, segundo o qual "não será permitida a apreensão de documentos em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito".

A busca domiciliar é permitida “quando fundadas razões a autorizarem”. (CPP, art. 240,1º). O vocábulo domicilio não tem, nem pode ter, o significado a ela atribuído pelo direito civil, não limitando à residência do individuo, nem a sua vida negocial. Conforme o disposto no § 4º do art. 150 do Código Penal e o art. 246 do CPP. Domicílio, portanto, para fins de inviolabilidade, será qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva ou qualquer compartimento não aberto ao publico, no qual se exerce profissão ou atividade.

É o art. 5º, XI, da Constituição Federal que garante a inviolabilidade do domicilio e o mesmo só poderá ser adentrado nos seguintes casos:

a) Durante a noite: com o consentimento do titular do direito; em caso de flagrante delito; para prestar socorro; e

b) Durante o dia: em todos os casos acima mencionados; por determinação judicial.

Convém ressaltar que, a busca domiciliar em relação ao horário só pode ser executado de dia, salvo se o morador consentir que se realize à noite. Segundo o Ministro do supremo Tribunal Federal José Celso de Mello Filho, a expressão "dia" deve ser compreendida entre aurora e o crepúsculo.

É bom lembrar que, que existe uma discussão doutrinária acerca da possibilidade da interceptação de comunicação de dados, conceitua-se este como informações codificadas em computadores ou aparelhos eletrônicos modernos. Em suma, concordamos com a posição do STF, que considera legal a busca e apreensão domiciliar, mediante mandado judicial, sob o argumento de que não haveria violação ao art. 5º, XII, da Constituição, pois no caso, não teria havido quebra de sigilo das comunicações de dados, "mas sim apreensão de base física na qual se encontrava os dados, mediante previa e fundamentada decisão judicial". (STF, Tribunal Pleno, RE 418.416/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10-5-2006, DJ 19 dez. 2006, p.37). 

POR ISABELLA ARAUJO SANTOS

-Quintanista de Direito na Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe(FANESE), Aracaju,SE e 

-Conciliadora do CEJUSC do TJ de Sergipe.

E-mail: santosaraujo.isa@gmail.com

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