Jusnaturalismo e juspositivismo nos direitos humanos

 

Autor: Sérgio  Pereira(*)

Muito se debate sobre os prós e os contras do jusnaturalismo e juspositivismo. Desses debates, não há um consenso de valores completamente iguais, na totalidade, mas em alguns valores é possível ter a dignidade humana. A dignidade humana, contemporaneamente, é um "valor preenchido", isto é, independe da vontade humana sobre a dimensão existencial de todos os seres humanos, independentemente de sua etnia, sexualidade, religião, política etc.

Vou iniciar pela prisão de Adolf Hitler:

Um painel de cinco juízes presidido por Georg Neithardt presidiu o julgamento de Hitler e dos outros líderes de putsch em março de 1924.

Como a maioria dos juízes durante o período Weimar, Neithardt tendia, em casos de alta traição, a mostrar clemência em relação aos réus de direita que alegavam ter agido por motivos sinceros e patrióticos. Vestindo sua Cruz de Ferro, concedida por bravura durante a Primeira Guerra Mundial, Hitler se defendeu contra a República de Weimar. Ele alegou que o governo federal em Berlim traiu a Alemanha ao assinar o Tratado de Versalhes. Ele também justificou suas ações sugerindo que havia uma clara e iminente ameaça comunista à Alemanha.

Os juízes condenaram Hitler sob a acusação de alta traição. No entanto, deram-lhe a pena mais leve e permitida de cinco anos em uma prisão de segurança mínima em Landsberg am Lech. Ele cumpriu apenas oito meses. Enquanto Hitler tinha uma base de apoio, jornais de esquerda e de direita criticavam a clemência de sua sentença. Um proeminente professor de direito também publicou um artigo delineando muitos dos piores erros do julgamento. Funcionários do governo bávaro ficaram igualmente descontentes. No entanto, eles agiram com moderação para evitar dar a impressão de tentar influenciar os assuntos do Ministério da Justiça da Baviera.

Hitler levava um estilo de vida agradável para um preso. As autoridades prisionais permitiram que ele usasse suas roupas civis, se encontrasse com outros presos como quisesse, enviasse e recebesse muitas cartas. As autoridades prisionais também permitiram que Hitler usa-se os serviços de seu secretário pessoal, Rudolf Hess, um colega condenado por alta traição. Enquanto estava na prisão, Hitler ditou a Hess o primeiro volume de sua infame autobiografia, Mein Kampf. (1) [grifos do autor]

Pelos grifos é possível considerar que os sentimentos de patriotismo dos juízes estavam presentes em suas decisões. Tanto foi assim que "deram-lhe (a Hitler) a pena mais leve e permitida de cinco anos em uma prisão de segurança mínima em Landsberg am Lech".

Os discursos nacionalistas de Hitler lograram resultados enquanto das insatisfações do povo alemão. Após a Primeira Guerra Mundial (1914 a 1918), o povo alemão suportou fome, humilhação, angústia etc. O Tratado de Versalhes, imposto pelos vencedores da guerra, causou mais do que fome, também causou humilhação. As mulheres alemãs, não importavam se casadas ou não, prostituiram-se para conseguirem alimentos para as suas famílias. Imaginem pais, irmãos, avós, tios, os homens de cada família terem que suportar suas mulheres, filhas, sobrinhas vendendo os seus corpos para outros homens com capacidades econômicas capazes de suportarem a terrível inflação e escassez de alimentos. O comércio sexual aumentou consideravelmente na Alemanha. Não eram as mulheres forçadas fisicamente pelos seus clientes, contudo, pela situação, as mulheres alemãs eram coagidas pelo próprio organismo, pois para sobreviverem necessitavam de alimentos para manterem os seus metabolismos basais em funcionamento — o mínimo existencial considerado atualmente para as políticas públicas contra a fome e desnutrição. Além disso, quais mulheres viveriam em paz consigo ao verem seus maridos, irmãos, tios, avós, filhos, bebês com a agonia da fome? Não se trata de uma "tragédia grega"; é uma tragédia contemporânea. Numa visão libertária, cada pessoa faz o que quiser com a sua vida, com o seu corpo, desde que não haja coação irresistível por parte de terceiros. No "mundo das ideias", e tem espaços para diversas ideologias, tudo é como é, como nos filmes sobre a bravura humana como semideuses. Entretanto, materialmente, o sofrimento é real e percorre cada centímetro da epiderme humana, cada nervo. Hitler era contra o Capitalismo de Alcova.

Hitler foi considerado como salvador do Estado e do povo alemão das garras de cruéis seres humanos não alemães. O resto é História. Não justifico o que os nazistas fizeram, mas é necessário refletir, no momento de desenvolvimento dos direitos humanos no mundo, e ameaçados, alerto, sobre Direito, justiça, tratados internacionais e o "valor preenchido" de cada ser humano. As guerras ocorrem por vários interesses: expansão territorial; exploração de riquezas nacionais; conluios entre lobistas e governantes visando os próprios interesses pessoais.

Vamos para a "tragédia grega". A tragédia grega "Antígona" escrita por Sófocles, por volta de 442 a.C, nos faz refletir sobre "está na lei escrita", o juspositivismo, e "está nas leis anteriores aos Estados e aos governantes", o jusnaturalismo. Podemos verificar que antes dos governantes e dos Estados, já existiam leis divinas. Antes de prosseguir com a "tragédia grega", ponderações sobre os pensamentos de três contratualista: Thomas Hobbes (1588 - 1679); John Locke (1632 -1704) ; e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778).

Todos os filósofos acreditavam na necessidade de um contrato social e, também, no estado de natureza. Assim, cada ser humano, através do contrato social, abriu mão de algumas liberdades para poder viver em sociedade. A criação do Estado, pela visão de Thomas Hobbes (1588 - 1679), é uma necessidade para se evitar um "estado de guerra", pois cada ser humano exigiria e lutaria pelos seus direitos naturais no "estado de natureza". O Estado absolutista, para Hobbes, era necessário para que cada cidadão vivesse em harmonia e existissem direitos iguais para todos os cidadãos. As leis seriam criadas pelos soberanos, com as anuências de cada cidadão. Hobbes era pessimista em relação ao ser humano, pois a natureza da espécie humana é "má" — "O homem é o lobo do homem". O Estado, então, é a força coercitiva dos impulsos humanos. Em Leviatã, o filósofo acreditava que para governar era necessário um governante decidido e corajoso para manter a paz dos cidadãos.

John Locke (1632 -1704) acreditava que o Estado era necessário, contudo, um Estado liberal, isto é, a intromissão mínima nas liberdades individuais. Diferente de Hobbes, o estado de natureza não era tão ruim. Locke acreditava no direito natural de propriedade. Cada ser humano teria o direito de ter propriedade, desde o momento que tal aquisição fosse sem violência, sem fraudes. A aquisição deveria ser quando algum terreno não tivesse plantações pelas mãos de alguém, não fosse o terreno cercado. Locke acreditava em Deus. Cada criação teria direito ao excedente, pois se Deus deu tudo para todos, não pode existir miseráveis e famintos. O Estado, para Locke, deve existir para garantir a propriedade privada, a liberdade individual.

Já Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) acreditava num Estado democrático. Para Rousseau, “o ser humano nasce bom”, ou seja, a sociedade corrompe o ser humano. É no "estado de natureza" que o ser humano é feliz, bom etc. Diferentemente de Locke, a propriedade privada, para Rousseau, é o grande problema para a humanidade com consequências das desigualdades sociais. O "contrato social", para Rousseau, é uma necessidade, pois não é possível ao ser humano retornar para o "estado de natureza". Não há soberanos, como concebia Hobbes, para determinar as vidas dos cidadãos, mas estes que determinavam suas vidas. Por consequência, as leis representam o povo e suas vontades. É o povo que governa e sabe, através do "contrato social", o que é bom para ele mesmo.

Retornemos para a "tragédia grega".

Édipo era o pai de Etéocles, Polinice, Antígona e Ismênia. Exilado, Etéocles, Polinice, Antígona e Ismênia queriam e reclamavam os seus direitos. O acordo: Etéocles, Polinice, Antígona e Ismênia governam não juntos, mas cada qual em cada ano. Etéocles governou por um ano, não quis sair, mas continuar. O seu irmão Polinice, revoltado com a decisão de Etéocles, foi para Tebas, uma cidade rival. O resultado, pela vontade de poder dos irmãos, é a morte de ambos. Com as mortes dos irmãos, o tio Creonte assumiu o poder.

Com o poder em mãos, Creonte decidiu: o corpo de Polinice não receberia as honrarias tradicionais dos funerais, em razão de ser "traidor da pátria" — Polinice lutou contra a pátria; Etéocles receberia todas as honrarias fúnebres. Para que as ordens de Creonte fossem cumpridas, quem desobedecesse às suas ordens seria morto.

O ocorrido deixou indignada Antígona. Para Antígona, o rei Creonte agiu em desacordo com os costumes, isto é, com as leis naturais, antigas e divinas. Essas leis determinavam que todo homem devia ter sepultamento digno, ou seja, tais leis naturais eram importantíssimas para quem morreu, pois os rituais de passagem garantem que a alma não vagueia sem destino, eternamente. Pela convicção nas leis naturais, Antígona decidiu, pelo imperativo categórico, correr o risco de morrer em vez de deixar a alma de Polinice vagasse eternamente sem destino. O sepultamento de Polinice deveria ser feito, ainda que Creonte fosse contra.

Tal tragédia é familiar. O poder pode causar prejuízos consideráveis para a família. Já dizia Buda:

"A família é o lugar onde as mentes entram em contato entre si. Se essas mentes amam umas às outras, o lar será tão bonito quanto um jardim florido. Mas se essas mentes entrarem em desarmonia umas com as outras, será como uma tempestade que destrói o jardim."

É atual muitas reclamações, de algumas comunidades, na sociedade brasileira, quanto às decisões do Supremo Tribunal Federal (stf) "contramajoritárias". Alguns decisões:

● Constitucionalidade do aborto até o trigésimo mês de gravidez;

● Constitucionalidade do aborto de anencéfalo;

● Constitucionalidade de sacrifícios de animais em rituais religiosos;

● Constitucionalidade da Marcha da Maconha;

● Constitucionalidade da Parada Gay;

● Constitucionalidade do casamento homoafetivo;

● Constitucionalidade de pesquisas com células-tronco embrionárias;

● Constitucionalidade de sistema de cotas em universidades públicas;

● Constitucionalidade de restrição temporária de cultos religiosos na pandemia;

● Constitucionalidade de vacinação compulsória contra a Covid-19;

● Constitucionalidade dos crimes de homofobia e transfobia por omissão legislativa;

● Constitucionalidade do crime de desacato;

● Constitucionalidade de ensino religioso nas instituições de ensino;

● Constitucionalidade do inquérito das "fake news";

● Constitucionalidade sobre fidelidade partidária;

● Constitucionalidade da Lei Maria da Penha;

● Constitucionalidade da Lei de Ficha Limpa;

● Constitucionalidade da união homoafetiva como entidade familiar;

● Inconstitucionalidade de autorização prévia para divulgação de biografias;

● Inconstitucionalidade da exigência de diploma universitário para o exercício profissional de jornalista;

● Inconstitucionalidade de revisão da Lei da Anistia;

● Inconstitucionalidade ao direito de esquecimento;

● Inconstitucionalidade do depositário infiel; e

● Proibição de "vaquejada".

Nas redes sociais, de operadores de Direito ou não, as ideias conservadoras (conservadorismo) de grupos insatisfeitos com as decisões do Supremo Tribunal Federal (STF). Essas insatisfações, o dizem de uma "guerra cultural" no Brasil e no mundo, no caso, uma guerra contra os valores cristãos. Paulatinamente, os direitos humanos se internacionalizaram, e com eles os descontentamentos com as mudanças culturais. Gosto de citar documentários e filmes, alguns no YouTube, outros no Netflix e demais canais de streaming. No Netflix, por exemplo, "EUA: a luta pela liberdade", com o ator Will Smith. É uma série documental sobre os direitos civis e políticos das "minorias": mulheres; LGBT+; negros; asiáticos; povos indígenas. Alguns trechos:

1) Juiz Roger B. Taney US Supreme Court Justice 1836-1846:

"Os negros não são cidadãos, não podem ter os mesmos diretos dos brancos. Além disso, sempre foram considerados seres inferiores.";

2) Sulistas:

"A 14 emenda não pode interferir nos Estados e municípios, pois cada qual com suas leis."

3) United States V. Cruikshank. 1876. A 14ª Emenda não protegida cidadãos individuais por ações de outros cidadãos. Ministro Morrison Waite da Corte dos EUA:

"A 14ª emenda proíbe um estado de privar qualquer um de sua liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal, mas isso não acrescenta nada de um cidadão contra o outro."

4) Joseph Bradley (juiz da Corte dos EUA - 1883):

"Quando um homem emerge das escravidão, deve haver algum estágio no progresso de sua elevação em que ele deixa de ser o favorito, especial, das leis."

5) John Kennedy:

"A questão diante de todos nós é: na próxima geração, a liberdade vencerá ou os comunistas serão bem-sucedidos?"

6) Buck V. Bell, 274 U.S. 200 (1927):

"É um caso de esterilização feminina forçada pelo Estado."

Carrie Buck é uma mulher branca fraca que estava comprometida com a Colônia Estadual acima mencionada na forma devida. Ela é filha de uma mãe fraca na mesma instituição, e mãe de uma criança ilegítima e fraca. Ela tinha 18 anos na época do julgamento de seu caso no Tribunal de Circuito, na última parte de 1924. Um Ato da Virgínia, aprovado em 20 de março de 1924, recita que a saúde do paciente e o bem-estar da sociedade podem ser promovidos em certos casos pela esterilização de defeitos mentais, sob cuidadosa salvaguarda, &c.; que a esterilização pode ser efetuada em machos por vasectomia e em fêmeas por salpingectomia, sem dor grave ou perigo substancial à vida; que a Comunidade está apoiando em várias instituições muitas pessoas defeituosas que, se agora dispensado, se tornariam uma ameaça, mas, se incapaz de procriar, pode ser dispensado com segurança e tornar-se autossustentável com benefício para si e para a sociedade, e essa experiência tem mostrado que a herediência desempenha um papel importante na transmissão da insanidade, imbecilidade, &c. O estatuto então promulga que, sempre que o superintendente de certas instituições, incluindo a citada Colônia Estadual, deve ser de opinião que é para o melhor interesse dos pacientes e da sociedade que um preso sob seus cuidados deve ser sexualmente esterilizado, ele pode ter a operação realizada em qualquer paciente acometido por formas hereditárias de insanidade, imbecilidade, &c., sobre o cumprimento das disposições muito cuidadosas pelas quais a lei protege os pacientes de possíveis abusos.(2)

Os debates sobre o juspositivismo e o jusnaturalismo têm reverberado entre os operadores de Direito. Ecoa tais debates também na sociedade. 

Ocorre que, como quaisquer ideologias — as definições de "ideologia", segundo o Dicionário Aurélio Século XXI, são: 

1. Ciência da formação das ideias; tratado das ideias em abstrato; sistema de ideias;

2. Filos. Conjunto articulado de ideias, valores, opiniões, crenças, etc., que expressam e reforçam as relações que conferem unidade a determinado grupo social (classe, partido político, seita religiosa, etc.) seja qual for o grau de consciência que disso tenham seus portadores;

3. Polít. Sistema de ideias dogmaticamente organizado como um instrumento de luta política;

4.Conjunto de ideias próprias de um grupo, de uma época, e que traduzem uma situação histórica. —, as ideologias são criadas pelos seres humanos, como sendo resultados da espécie humana, não são totalmente "perfeitas", isto é, não há única ideologia capaz de gerar um "contrato social" perfeito e imutável. Por quê? Se pensarmos na mutabilidade humana diante das mudanças do próprio orbe, mudanças que atuam no organismo humano, nas emoções humanas, também na flora e na fauna, é possível considerar que as ideologias também sofrem os efeitos destas mudanças. 

Isso não quer dizer que as ideologias sofram mutações totais em suas próprias concepções sobre "como viver bem".

É necessário frisar que as ideologias são ideais humanos, e como ideais estão no imaginário. 

À realidade material, porque o ser humano é mutável por sua natureza e por efeitos externos, sejam elas através das guerras, intempéries, mudança cultural, as ideologias contemplam realidades fora da vida material, por isso, também se relativizam. São poucos os seres humanos que mantêm posturas inabaláveis sobre suas convicções pessoais a respeito da vida humana, de como viver bem consigo — indumentária, estilo de vida, ter ou não religião etc. — e com as demais pessoas.

Teoria do Direito. Há várias escolas de pensamentos. Brevíssimo resumo sobre cada ideologia:

Naturalista — A origem é na Grécia Antiga. Para esta escola, a lei se origina na natureza humana, por isso, há valores indissociáveis da espécie humana. O Direito, por consequência, deve-se basear em princípios, isto é, valores eternos e imutáveis;

Teológica — As leis são criadas por Deus. São essas leis imutáveis e eternas. Surgiu a ideologia na Idade Média, por forte influência da Igreja Católica. Santo Agostinho e São Tomás de Aquino são dois pensadores importantíssimos

Racionalista ou Contratual — Sua gênese ocorreu nos séculos XVII e XVIII por pensadores iluministas. As leis deveriam se basear na razão humana, o antropocentrismo, e não nos mandamentos religiosos. John Locke, Thomas Hobbes; Montesquieu e Jean-Jacques Rousseau são alguns dos iluministas importantes. O Direito deveria ser justo e integralmente racional;

Histórica — Friedrich Carl von Savigny (1779 – 1861) dizia que não existe direito imutável e eterno, pois o Direito é o corolário da mutabilidade humana;

Marxista — Surgiu no século XIX, sendo os protagonistas Karl Marx e Friedrich Engels. O Direito não é uma vontade de Deus, não é imaterial, no sentido de estar na natureza humana como eterna, no entanto, normas criadas pelas classes dominantes, a burguesia e as religiões, para se manterem no poder enquanto o povo (proletariado) fica subjugado em suas liberdades individuais, principalmente na questão de "deliberação própria". O Direito deflui do Estado, sendo este o resultado das ideologias das classes dominantes; e

Positivista — Não existe Direito Universal. Existem direitos conforme os valores culturais.

Após breves ilações, o que é bom para a espécie humana? Jusnaturalismo ou Juspositivismo? Numa simpática explanação, o jusnaturalismo é bom, porque é anterior ao Estado, aos governos e à espécie humana. Não há necessidade de debates políticos, muito menos de codificação e anotação; codificação e anotação podem, contudo não há necessidade. É como se todos soubessem, dentro de si mesmos, o "certo", o "errado", o "justo", o "injusto". Como "todos sabem", a espécie humana age sempre de acordo com a lei natural, por ser eterna e imutável. É como se existisse um sentimento conatural em cada ser humano sobre "certo" e "errado", "justo" e "injusto". Ou seja, desde a concepção, todos os seres humanos possuem noções de justiça. Na vida extrauterina, mesmo nas existências de valores, justos ou injustos, é o sentimento inato capaz de fazer com que cada ser humano aja sempre pela justiça. Se há no Direito norma injusta, se há na sociedade costumes injustos, o sentimento inato, nalgum momento, manifestará. Não basta somente o sentimento, é necessário a razão, pois sentimentos podem ser simples sentimentos, a razão desanuvia, faz compreender os sentimentos e formar julgamentos logicamente, até alcançar o sentimento nato.

O agir desconexo com a lei natural é condição de negá-las. O juspositivismo é "meio termo". O juspositivismo é bom, por precisar de leis codificadas e escritas, acessíveis a todos os seres humanos, emanadas da vontade do povo, por seus costumes e tradições. Por "costumes e tradições", pode-se pensar que as leis criadas pelas comunidades e sociedades podem ser "certas", "erradas", "justas", "injustas".

É possível, agora, constatar que o Tribunal de Nuremberg e as condenações dos nazistas, por "crimes contra a humanidade", foi possível pelo aspecto dos direitos naturais. Os nazistas, como réus, diziam, em suas defesas, que estavam cumprindo ordens de superiores, dentro da hierarquia militar, e do próprio Hitler. Sendo cumpridores do ordenamento jurídico, durante a Alemanha nazista, a legitimidade em suas ações. Os EUA, um dos Aliados, foram criticados, pelos nazistas, por também aplicarem a eugenia negativa contra os seus próprios norte-americanos. Vou além. Refletindo sobre os novos impérios formados após a derrocada do Império Otomano, os réus nazistas foram "justificáveis" em suas defesas. Justificáveis, como os leitores puderam constatar ao longo do artigo — se ficou implícito, as pseudociências do darwinismo social e da eugenia negativa. Como era possível condenar os nazistas, pelas atrocidades existentes antes dos nazistas, se cada acusador, no caso os Aliados, também cometeram crimes contra a humanidade? Um freio tinha que ser aplicado contra os crimes contra a humanidade. Os direitos naturais ganharam relevos aquém do positivismo. Como bem elucidado:

A universalidade possui vínculo indissociável com o processo de internacionalização dos direitos humanos. Até a consolidação da internacionalização em sentido estrito dos direitos humanos, com a formação do Direito Internacional dos Direitos Humanos, os direitos dependiam da positivação e proteção do Estado Nacional.

Por isso, eram direitos locais.

A barbárie do totalitarismo nazista gerou a ruptura do paradigma da proteção nacional dos direitos humanos, cuja insuficiência levou à negação do valor do ser humano como fonte essencial do Direito.

Para o nazismo, a titularidade de direitos dependia da origem racial ariana. Os demais indivíduos não mereciam a proteção do Estado. Os direitos humanos, então, não eram universais nem ofertados a todos.

Os números dessa ruptura dos direitos humanos são significativos: foram enviados aproximadamente 18 milhões de indivíduos a campos de concentração, gerando a morte de 11 milhões deles, sendo 6 milhões de judeus, além de inimigos políticos do regime, comunistas, homossexuais, pessoas com deficiência, ciganos e outros considerados descartáveis pela máquina de ódio nazista. Como sustenta Lafer, a ruptura trazida pela experiência totalitária do nazismo levou a inauguração do tudo é possível. Esse “tudo é possível” levou pessoas a serem tratadas, de jure et de facto, como supérfluas e descartáveis.

Esse legado nazista de exclusão exigiu a reconstrução dos direitos humanos após a Segunda Guerra Mundial, sob uma ótica diferenciada: a ótica da proteção universal, garantida, subsidiariamente e na falha do Estado, pelo próprio Direito Internacional dos Direitos Humanos. Ficou evidente para os Estados que organizaram uma nova sociedade internacional ao redor da ONU – Organização das Nações Unidas – que a proteção dos direitos humanos não pode ser tida como parte do domínio reservado de um Estado, pois as falhas na proteção local tinham possibilitado o terror nazista. A soberania dos Estados foi, lentamente, sendo reconfigurada, aceitando-se que a proteção de direitos humanos era um tema internacional e não meramente um tema da jurisdição local. (RAMOS, 2012)

Também aclara sobre o direito natural como princípio:

A internacionalização dos direitos humanos constitui, assim, um movimento extremamente recente na história, que surgiu a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Apresentando o Estado como o grande violador de direitos humanos, a Era Hitler foi marcada pela lógica da destruição e da descartabilidade da pessoa humana, o que resultou no extermínio de onze milhões de pessoas. O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condição de sujeito de direitos, à pertinência a determinada raça — a raça pura ariana. No dizer de Ignacy Sachs, o século XX foi marcado por duas guerras mundiais e pelo horror absoluto do genocídio concebido como projeto político e industrial.

No momento em que os seres humanos se tornam supérfluos e descartáveis, no momento em que vige a lógica da destruição, em que cruelmente se abole o valor da pessoa humana, torna-se necessária a reconstrução dos direitos humanos, como paradigma ético capaz de restaurar a lógica do razoável. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por meio da negação do valor da pessoa humana como valor fonte do direito. Diante dessa ruptura, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral. Nesse cenário, o maior direito passa a ser, adotando a terminologia de Hannah Arendt, o direito a ter direitos, ou seja, o direito a ser sujeito de direitos.

Nesse contexto, desenha-se o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra deveria significar sua reconstrução.

Nasce ainda a certeza de que a proteção dos direitos humanos não deve se reduzir ao âmbito reservado de um Estado, porque revela tema de legítimo interesse internacional. Sob esse prisma, a violação dos direitos humanos não pode ser concebida como questão doméstica do Estado, e sim como problema de relevância internacional, como legítima preocupação da comunidade internacional. (PIOVESAN, 2013)

Destaco: "O legado do nazismo foi condicionar a titularidade de direitos, ou seja, a condição de sujeito de direitos, à pertinência a determinada raça — a raça pura ariana”. Em "titularidade de direitos, ou seja, a condição de sujeito de direitos, à pertinência a determinada raça", é importante lembrar da "titularidade de direitos" e "pertinência a determinada raça", na eugenia negativa nos EUA e o Apharteid como resultado do eurocentrismo.

Direito e justiça no Brasil

Prelúdio pela dignidade do gênero feminino e liberdade religiosa.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL ( DE 24 DE FEVEREIRO DE 1891)

SEÇÃO II

Declaração de Direitos

Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º - Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

§ 2º - Todos são iguais perante a lei.

A República não admite privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho. (grifo do autor)

§ 3º - Todos os indivíduos e confissões religiosas podem exercer pública e livremente o seu culto, associando-se para esse fim e adquirindo bens, observadas as disposições do direito comum.

Apesar da "letra da lei", de que "Todos são iguais perante a lei", há direito, mas não justiça. s mulheres, por séculos, não tiveram todos os seus direitos civis e políticos. Paulatinamente, o direito de votar, o direito de trabalhar fora do "lar doce lar" sem anuência expressa do marido, o direito de abortar em caso de estupro, algumas conquistas quanto à dignidade do gênero feminino. O Código Civil de 1916, apesar de ser considerado "liberal", não era liberal para o gênero feminino. Somente com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB de 1988), o Código Civil (CC), de 1916 foi revogado, por se o CÓDIGO CIVIL (CC) incompatível com os princípios da CRFB de 1988. Do novo Código Civil, a LEI N° 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002, a mulher adquire finalmente (?) autonomia; obtém todos os atos da vida civil, sem suplicar que o marido a dê permissão. "Finalmente"? Se analisarmos os séculos de barbarismos à mulher até o advento LEI Nº 11.340, DE 7 DE AGOSTO DE 2006 (Lei Maria da Penha), a própria CRFB de 1988 — Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana. — não foi capaz de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. A Lei Maria da Penha somente foi possível com a condenação do Brasil pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). Domesticamente, o povo não considerava o gênero feminino como "ser humano de direitos naturais". Temos "direito" e "justiça" na norma do art. 1°, III, da CRFB de 1988. Faltou ao povo brasileiro o sentimento conatural de "justiça". A frase abaixo assenta a importância da razão:

"A menoridade é a incapacidade de se servir do entendimento sem a orientação de outrem. Tal menoridade é por culpa própria, se a sua causa não residir na carência de entendimento, mas na falta de decisão e de coragem em se servir de si mesmo, sem a guia de outrem. Sapere aude! Tem a coragem de te servires do teu próprio entendimento!

A preguiça e a cobardia são as causas de os homens em tão grande parte, após a natureza os ter há muito libertado do controlo alheio (naturaliter maiorennes), continuarem, todavia, de bom grado menores durante toda a vida; e também de a outros se tornar tão fácil assumir-se como seus tutores. É tão cômodo ser menor. Se eu tiver um livro que tem entendimento por mim, um diretor espiritual que em vez de mim tem consciência moral, um médico que por mim decide da dieta, etc., então não preciso de eu próprio me esforçar. Não me é forçoso pensar, quando posso simplesmente pagar; outros empreenderão por mim essa tarefa aborrecida.

(...)

Semear preconceitos é muito danoso, porque acabam por se vingar dos que pessoalmente, ou os seus predecessores, foram os seus autores. Por conseguinte, um público só muito lentamente consegue chegar à ilustração. Por meio de uma revolução talvez se possa levar a cabo a queda do despotismo pessoal e da opressão gananciosa ou dominadora, mas nunca uma verdadeira reforma do modo de pensar. Novos preconceitos, justamente como os antigos, servirão de rédeas à grande massa destituída de pensamento.

           (...)

Diz o oficial: não raciocines, mas faça exercícios! Diz o funcionário de Finanças: não raciocines, paga! E o clérigo: não raciocines, acredita! (Apenas um único senhor no mundo diz: raciocinai tanto quanto quiserdes e sobre o que quiserdes, mas obedecei!) Por toda a parte se depara com a restrição da liberdade." (Immanuel Kant, O que é o Iluminismo?)

A "menoridade", portanto, é o medo de pensar por si; é ficar restrito aos mandamentos da cultura e de seus valores. É não se permitir se servir pelo entendimento para que o sentimento conatural possa externar e fomentar o desenvolvimento da dignidade humana.

Quanto à religião. Tradicionalmente, a crença oficial, no inconsciente coletivo brasileiro, é a tradição judaica-cristã. A Católica Apostólica Romana foi dominante por muitos séculos no Brasil. A partir dos anos de 1990, as igrejas evangélicas conquistaram status positivo na sociedade e, principalmente, na política. É possível perceber que católicos e evangélicos, dentro dos limites aceitáveis por eles, uniram-se contra o "mal". Mal que está representado pelas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) "contramajoritárias".

A dinâmica da política

Sociedade e comunidades. Mesmo nas divergências entre as diversas comunidades que compõem a sociedade, existem momentos, de associações, negociações, coalizões.

Católico, protestante, ateu e candomblecista. Católicos, evangélicos e protestantes são contra os sacrifícios de animais durante os rituais do candomblé. O ateu é ambientalista, defende a dignidade dos animais não humanos, sendo a morte de qualquer desses animais, até para consumo humano, violação da "dignidade do animal" não humano. O ateu, vegano ou vegetariano, promove campanha contra o sacrifício de animais não humanos para os rituais do candomblé. Católicos, evangélicos e protestantes aproveitam a iniciativa do ateu para propor Projeto de Lei contra sacrifícios de animais não humanos em rituais candomblecistas. Projeto aprovado, proibição de sacrifício. O mesmo ateu, após o projeto, propõe, por iniciativa popular (LEI Nº 9.709, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1998), proibição de qualquer símbolo católico nas repartições públicas. Os protestantes e evangélicos, então, aproveitam para consolidar suas campanhas contra os símbolos católicos. Iniciativa popular aprovada, os protestantes e os evangélicos conseguem materializar um dos seus ideais — predominância da ideologia religiosa. Outra iniciativa popular, também criada pelo mesmo ateu, contra a intromissão das religiões na questão do aborto. Católicos, evangélicos e protestantes, apesar de algumas diferenças, unem-se contra o ateu. Algum cidadão vê oportunidade para se candidatar a deputado federal. Abraçará e defenderá o ateu e sua iniciativa. Eleições, votações e o cidadão candidato consegue vitória nas urnas. Alguns meses depois, o mesmo ateu propõe que os agentes públicos, principalmente os políticos, tenham as mesmas vantagens dos agentes na Suécia, ou seja, todas as mordomias dos agentes brasileiros serão revogadas — Um País Sem Excelências e Mordomias. Outro deputado, não satisfeito, irá articular com outros deputados, para a manutenção do (super) subsídio e auxílios Esse deputado negocia com católicos, evangélicos e protestantes — maioria no Congresso Nacional. Acordo: os deputados, católicos, evangélicos e protestantes, apoiam o nobre deputado em sua causa, enquanto este apoiar os religiosos para criação de Emenda Constitucional proibindo qualquer tipo de aborto.

Notem. Esta é uma obra de ficção, qualquer semelhança com fatos ou situações da vida real terá sido mera coincidência.

O "jogo político" pode ou não estar interconectado com os princípios constitucionais. O exemplo da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de criminalizar a homofobia e a transfobia. Por anos, de 2006 a 2017, o Projeto de Lei da Câmara n° 122, de 2006 (3) tentou garantir um "plus", no sentido de equidade, para a dignidade da comunidade LGBT+. A despeito das normas constitucionais (arts. 1°, III, 5°, §§ 1°, 2° e 3°), a comunidade LGBT+ não tinha proteção do Estado, como também ocorreu com as mulheres cisgênero antes da Lei maria da Penha, muito menos do povo. Posto que a CRFB de 1998 garante a dignidade humana, e o Estado deve agir para proteger a dignidade humana, seja pela provocação nos Tribunais, ou iniciativas da Defensoria Pública e do Ministério Público, o sentimento conatural não se externalizava pela condição da "menoridade".

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não há "melhor" ou "pior" quanto ao jusnaturalismo e juspositivismo. Se Hitler não tivesse recebido uma condenação branda, por parte de juízes embebidos pelo patriotismo — ou seria nacionalismo? —, talvez não houvesse a Segunda Guerra Mundial. É de suma importância dizer que muitos juízes não foram condizentes com o nazismo. As normas são necessárias, porém a "letra fria da lei" não pode se distanciar, muito menos sepultar, a dignidade humana. Foi o que ocorreu na Alemanha nazista. Também ocorreu nos EUA, até os anos de 1970, quando mulheres negras e hispânicas foram esterilizadas à força pelo Estado. Quem dá vida ao Estado e sua força de coação são os seres humanos com suas ideologias.

Os livros religiosos são codificações, com normas de comportamento, limitações aos julgadores. Por exemplo:

Constitucionalismo Hebreu

Como vimos no item anterior, o Constitucionalismo pode ser identificado na Idade Antiga, junto ao povo hebreu, máxime com a conduta dos profetas. Segundo Karl Loewenstein, “o primeiro povo que praticou o Constitucionalismo foram os hebreus. Flavius Josephus deu à forma de sua sociedade o termo ‘teocracia’ [...]. Nesse sistema, os detentores do poder na terra são meramente agentes ou representantes do poder divino. [...] O regime teocrático dos hebreus se caracterizou porque o dominador, em vez de ostentar um poder absoluto e arbitrário, estava limitado pela Lei do Senhor, que submetia igualmente a governantes e governados. [...] Os profetas surgiram como vozes reconhecidas da consciência pública, e predicaram contra os dominadores injustos e carentes de sabedoria que haviam se separado do caminho da Lei, constituindo-se na primeira oposição legítima na História da Humanidade contra o poder estatal estabelecido". (NUNES JÚNIOR, 2019)

O constitucionalismo, como se depreende, não é um fenômeno contemporâneo. Algum governante, que quisesse criar alguma norma, destituída do espírito da Lei de Deus, os juízes, no caso os sacerdotes, agiriam contra a arbitrariedade do governante. No Antigo Testamento, o pai poderia vender a sua própria filha como escrava. Era a Lei do Senhor. Inimaginável atualmente que o pai possa vender sua filha como escrava. Ainda que o Novo Testamento não contenha tal "norma", é possível pensar na mutação das Leis. O problema em conceber Lei Sagrada está na capacidade de entendimento humano sobre "o que Ele quer dize?". Por quanto tempo as violações da dignidade humana foram cometidas? Por isso, a importância da dignidade humana como um fim em si mesmo, independente da crença, da sexualidade etc. O direito natural também depende do ponto de vista de quem concebe. Por exemplo, Aristóteles (5) considerava a escravidão como "direito natural" e também como direito político, neste o forte sobre o fraco.

Está mais do que na hora de considerar todos os seres humanos, por serem da mesma espécie, como "fins em si mesmos". Se há ou não um sentimento conatural, se o ser humano é "uma folha em branco" ou não, o importante é que dos direitos humanos sejam a essência de qualquer legislação. Debates sobre autonomia da vontade, autopossessão, direito de liberdade, direito de propriedade, função social da propriedade etc. jamais serão finalizadas, minoradas talvez. Existe o "backlash" contra as mudanças ocorridas na sociedade seja por força de algumas comunidades, de alguns legisladores, de alguns juristas etc. Os debates são sempre necessários e devem se esgotar pela razão, não pelas violências verbais e físicas quando não é mais possível defender ideologias. Muito menos as "fake news" devem ser toleradas, do contrário somente se terão confusões, e das confusões as dominações em nome da "justiça".

NOTAS:

(1) — United States Holocaust Memorial Museum .Beer Hall Putsch (Munique Putsch). 

Disponível: https://encyclopedia.ushmm.org/content/en/article/beer-hall-putsch-munich-putsch

(2) — US Supreme Court. Buck V. Bell, 274 U.S. 200 (1927). Disponível: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/274/200/

(3) — BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei da Câmara n° 122, de 2006 — (CRIMINALIZA A HOMOFOBIA). Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/79604?msclkid=af9d1ce6b43311ecbb00cdf4471f9036

(4) — NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves Curso de direito constitucional / Flávio Martins Alves Nunes Júnior. – 3. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.

(5) — ARISTÓTELES. Política. São Paulo, SP: Martin Claret,

REFERÊNCIAS:

RAMOS, André de Carvalho Curso de direitos humanos / André de Carvalho Ramos. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017.;

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Introdução ao estudo do direito : teoria geral do direito / Gustavo Filipe Barbosa Garcia. – 3. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: MÉTODO, 2015.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado® / Pedro Lenza. – 22. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018. (Coleção esquematizado ®)

OLIVEIRA, André Gualtieri de. Filosofia do direito / André Gualtieri de Oliveira. -- São Paulo:

Saraiva, 2012. – (Coleção saberes do direito; 50).

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional / Flávia Piovesan. – 14. ed., rev. e atual – São Paulo : Saraiva, 2013.

*SÉRGIO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA

-Jornalista;

Articulista/colunista nos sites: 

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-Participação na Rádio Justiça e

Podcast SHSPJORNAL-oficial.

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