A Atividade Legiferante do Judiciário e o risco à Segurança Jurídica

Autor: Rogério Pietroski (*)

O artigo a seguir é uma análise do seguinte caso: Destaque da Revisão da Vida Toda.

Está esculpido no artigo 3º da Constituição da República de 1988 que os Poderes são independentes e harmônicos entre si. A cada qual compete o exercício do seu múnus público, qual seja, do Judiciário é julgar, do Legislativo é criar as leis e do Executivo, por suposto, é aplicar as leis e as decisões judiciárias. Isso se chama atividade típica dos Poderes. Contudo, nada impede que esses, nos limites de sua competência, possam invadir a esfera do outro Poder a fim de dar celeridade a questões administrativas.

Há casos em que Poder Executivo, em hipótese de relevância e de urgência, segundo disciplina dada pelo artigo 62 da CF/88, ultrapassa a fronteira da execução em direção à atividade de legislar, como se verifica pelo instituto da Medida Provisória. Assim acontece com outros Poderes. Conforme previsto pelo artigo 58, caput e §3º da CF/88, o Congresso Nacional e suas Casas poderão criar comissões permanentes e temporárias com poderes típicos de autoridades judiciárias. Isso de modo algum ofende a harmonia e a separação dos poderes, haja vista que uma perspectiva rígida sobre a atividade típica dos Poderes criaria barreiras burocráticas e ineficientes para a gestão pública.

Entretanto o direito é uma balança com sistema de freios e de contrapesos[1] - Checks and Balances. Um peso não pode se sobrepor ao outro, sob pena de ofender a harmonia, o equilíbrio. Com relação a isso, cabe discorrer de forma crítica ao denominado ativismo judicial[2], fenômeno esse que tem se revelado, em certa medida, como uma verdade ditadura do Poder Judiciário. Cumpre esclarecer que a importância da atividade atípica dos Poderes para a harmonia dos mesmos, no entanto, de sobremaneira acerca do Poder Judiciário, não pode incorrer em risco à segurança jurídica.

Recentemente tivemos o julgamento da Revisão da Vida Toda, Tema 1102 do STF, uma ação previdenciária que, no mérito, discute a inclusão das Contribuições Previdenciárias anteriores a julho de 1994 no Período Básico de Cálculo. Em algumas situações há aumento substancial na apuração da nova Renda Mensal Inicial (valor do benefício previdenciário). Em síntese, com a edição da lei 9.876/99, no seu artigo 3º, criou-se uma regra de transição para o artigo 29, II, da lei 8.213/91, o qual em sua redação original previa que o salário benefício (a média das contribuições) consideraria todo período contributivo.

Art. 29. O salário-de-benefício consiste:

II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99) (grifo nosso)

Como mencionado, o artigo 3º da lei 9.876/99 introduziu uma regra de transição[3], cujo teor limitava o termo inicial do período contributivo, isto é, o conceito "todo o período contributivo" seria restringido, tendo o início a partir de julho de 1994.

Art. 3º Para o segurado filiado à Previdência Social até o dia anterior à data de publicação desta Lei, que vier a cumprir as condições exigidas para a concessão dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, no cálculo do salário-de-benefício será considerada a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, correspondentes a, no mínimo, oitenta por cento de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994, observado o disposto nos incisos I e II do caput do art. 29 da Lei no 8.213, de 1991, com a redação dada por esta Lei. (grifo nosso)

Quando o legislador cria uma regra de transição, tem-se por objetivo amenizar o rigor de uma alteração legal. No caso em tela, o artigo 29, II, da lei 8.213/91 modificou radicalmente o modelo de planejamento previdenciário dos segurados. Anteriormente a média das contribuições se dava com base nas últimas 36 contribuições previdenciárias. Dessa forma, o segurado não ficaria por demais prejudicado, pois tendo como padrão, segundo o espírito da lei anterior, contribuir com baixos valores antes das últimas 36 contribuições, teria uma redução significativa de seu benefício, haja vista a diluição dos valores maiores com os menores.

Ocorre que a famigerada "regra de transição" não contemplou uma parcela diminuta da sociedade. Como diríamos para situações excepcionais: a exceção da exceção. Assim se veja, ao longo da vida laboral do segurado, o comum é que o trabalhador inicie sua carreira profissional com uma remuneração baixa, consequentemente, com contribuições previdenciárias menores, e, à medida que ascendesse profissionalmente, passaria a lograr maiores valores, vertendo maiores contribuições. Todavia, para toda regra há uma exceção.

Diferentemente do que incide com a maioria esmagadora dos trabalhadores, há aqueles que, em seu primeiro emprego, iniciam contribuindo para previdência com valores maiores do que ao final de sua vida laboral. Parece contraditório, mas acontece! E existe uma explicação razoável para alguns casos.

Por exemplo, o empregado público do Banco do Brasil que, ao ser aprovado em processo seletivo, geralmente, inicia ganhando mais do que o empregado da iniciativa privada. Cumpre esclarecer que, especificamente, com relação ao Banco do Brasil, Caixa Econômica Federal e outras instituições públicas com vínculo pela CLT, sobressai um fenômeno interessantíssimo do ponto de vista da Revisão da Vida Toda e que ilustra alguns casos excepcionais.

Para isso, requer-se vênia pela digressão de alguns fatos históricos de relevância econômica, porém necessários para entender a problemática que envolve a redução progressiva das contribuições previdenciárias de um segurado. Nesse sentido, passa-se a discorrer.

Com a reforma econômica de 1994, que introduziu o Real como uma nova moeda para combater a inflação descontrolada, algumas empresas, inclusive as públicas, cujo capital, em boa parte, tinha lastro em Dólar, sofreram com reestruturações para garantir a própria sobrevivência, pois a moeda nacional, por um período, era mais forte do que a estrangeira. Nesse interregno de reestruturações, impôs-se aos empregados os denominados PDV’s (Programas de Demissão Voluntária), os quais tinham por objetivo enxugar o quadro de funcionários e, por conseguinte, diminuir gastos. Observe que esses PDV’s estão inseridos dentro das Reformas Previdenciárias das leis 8.213 de 1991 e 9.876 de 1999, as quais, como descrito anteriormente, alteram radicalmente a forma de planejamento previdenciário dos segurados.

Em grande parte, o trabalhador que "optava" pelo PDV, dificilmente, teria êxito em ingressar no mercado de trabalho, vertendo as mesmas contribuições previdenciárias. Na prática o segurado se submetia a um emprego com contribuições previdenciárias menores ou, ainda, passava para a informalidade, na qualidade de contribuinte individual, recolhendo pelo mínimo. Como consequência disso, o benefício previdenciário teria grave prejuízo, ao ponto de, em casos extremos, o trabalhador, que recolhia para previdência com remunerações acima de 10 salários mínimos, ter limitado sua aposentadoria a um salário mínimo. Isso é estarrecedor.

Feito as considerações sobre o contexto em que se levanta a tese da Revisão da Vida Toda, convém avançar sobre a questão de como o Poder Judiciário, enquanto legislador, exercendo sua atividade atípica, provoca insegurança jurídica.

A polêmica que envolve a Revisão da Vida Toda, sob o Tema 1102 no STF, já se arrasta há algum tempo no Poder Judiciário. Discute-se muito sobre o impacto econômico que essa ação previdenciária causará ao erário público. A Advocacia Geral da União, enquanto defensora do INSS, investe em sua única tese capaz de persuadir os Ministros do STF, qual seja, o prejuízo bilionário para a parte Ré.

Sem qualquer respaldo na realidade dos fatos, desprovido de um laudo técnico sério, o INSS inova nos valores da condenação. Ignorando fatores como decadência, prescrição, ação de exceção, desinteresse do detentor do direito, apresenta, de maneira irresponsável, para não dizer fraudulenta, em clara litigância de má-fé, dados inflados, os quais aumentam progressivamente, de modo proporcional ao seu desespero. No processo argumenta que o impacto será R$ 46 bilhões. Depois, não satisfeita, em março de 2022, divulga para mídia que o impacto será de R$ 360 bilhões. Ultimamente, em um caso clássico de mitomania, informa que será de R$ 480 bilhões. Enfim, por mais que esses valores demasiadamente inflacionados, cujo teor se reputa totalmente inverídico, fossem reais, a alegação econômica não deve prosperar, uma vez que em nada corresponde ao direito em si. Reflexos econômicos não podem influenciar a matéria de direito, sob o risco de legitimar o estelionato institucional, haja vista que as contribuições anteriores a julho de 1994 foram recolhidas pelo INSS.

Infelizmente, no que se refere aos valores de condenação apresentados pelo INSS, a presunção relativa de veracidade, atribuída ao Poder Público, parece influenciar, em certa medida, alguns Ministros do STF, como se verá na sequência.

Com o advento trágico da Pandemia do Covid-19, alterando drasticamente a rotina da humanidade, trazendo o risco de contágio pelo contato físico, o padrão de trabalho, tido como tradicional, precisou-se reinventar. As atividades laborais que podiam ser realizadas à distância, sem prejuízo, foram adaptadas para o modelo virtual. Nessa esteira, o Supremo Tribunal Federal também aderiu ao trabalho remoto. Criou-se, então, o que foi nomeado Plenário Virtual, a fim de atender as demandas judicias nesse cenário singular de crise sanitária.

Nesse contexto de Plenário Virtual foi pautado o Tema 1102 pelo então Relator Ministro Marcos Aurélio. Gerou-se grande expectativa sobre esse julgamento. Nada era tido como certo. Tanto a parte autora quanto a ré não tinham garantia do desfecho. Nesse ambiente de ansiedade, sobreveio o voto do Ministro Relator de modo favorável à Revisão da Vida Toda.

É importante esclarecer que a sistemática do Plenário Virtual não permitia, de fato, o debate entre os Ministros do STF. Assim, conforme decidiam sobre a tese, os mesmos depositavam virtualmente os seus votos. Em seguida, os demais teriam acesso ao voto e podiam deliberar, seja apresentado, de forma impressa, o seu voto ou, simplesmente, acompanhado o voto apresentado.

O Ministro Relator foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Alexandre de Moares. Em contrapartida, divergiu do voto do Relator, o Ministro Nunes Marques, sendo acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux e Roberto Barroso. Depois da apresentação de todos os votos, faltando 29 minutos para o trânsito em julgado da Revisão Toda, estranhamente, o Ministro Nunes Marques, já tendo se convencido e entregue seu voto divergente de forma impressa há mais de um ano, requer o Pedido de Destaque, nos termos do artigo 4º da Resolução 642 do STF.

Art. 4º Não serão julgados em ambiente virtual as listas ou os processos com pedido de destaque feito: (redação, incluindo incisos e parágrafos, dada pela Resolução nº 669, de 19 de março de 2020, publicada no DJe nº 67, Edição Extra, em 20 de março de 2020)

I - por qualquer ministro; (grifo nosso)

II - por qualquer das partes, desde que requerido até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão e deferido pelo relator;

§ 1º Nos casos previstos neste artigo, o relator retirará o processo da pauta de julgamentos eletrônicos e o encaminhará ao órgão colegiado competente para julgamento presencial, com publicação de nova pauta.

§ 2º Nos casos de destaques, previstos neste artigo, o julgamento será reiniciado. (grifo nosso)

Em linhas gerais, o Pedido de Destaque tem o condão de reiniciar o julgamento, quando o autor do pedido tiver dúvida quanto ao seu próprio voto. Não se trata, de forma alguma, de um artificio covarde para manipular a decisão do colegiado. Frisa-se que, no momento do Pedido de Destaque, o Ministro Marcos Aurélio já havia se aposentado. Em seu lugar, fora nomeado o Ministro André Mendonça, curiosamente chefe da Advocacia Geral da União. Ao ser reiniciado o presente julgamento, como previso pelo §2º do artigo 4º da referida Resolução 642, o voto do Ministro aposentado seria integralmente desconsiderado, abrindo, com isso, a possibilidade de reversão do julgamento.

Ora, na faculdade de Direito, um dos primeiros conceitos que se aprende é sobre a hierarquia das normas. Essa hierarquia normalmente é representada por uma pirâmide, sendo que no topo está a Constituição Federal. Abaixo estão as Emendas Constitucionais, seguidas dos Tratados e Convenções sobre Direitos Humanos. Ainda, nessa ordem decrescente, tem-se as Leis Complementares e Leis Ordinárias. Giza-se que o Código de Processo Civil é enquadrado como uma Lei Ordinária. Depois, observa-se as Leis Delegadas, Medidas Provisórias, Decretos Legislativos e por fim, quase na base da pirâmide, as resoluções.

A partir da exposição acima, fica evidente que o Código de Processo Civil é hierarquicamente superior as Resoluções, incluindo as do STF. Pois bem, veja a disciplina do artigo 941, Caput e §1º do CPC.

Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

§ 1º O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído. (grifo nosso)

Nessa toada do artigo 941 do CPC, o voto do ministro aposentado, ainda que do STF e sob a égide da Resolução 642 do STF, deve ser preservado e se, eventualmente, houvesse reinicio do julgamento, não poderia ser descartado. Em que pese a manutenção do voto ministro aposentado já estar pacificada pelo recente entendimento, por ocasião de questão de ordem, sustentado no plenário do STF, ficou claro que, para alguns ministros, a saber, Cássio Nunes e, em especial, André Mendonça, haja vista seu desconforto pela impossibilidade de votar em alguns casos, que a Resolução do STF está acima do Código de Processo Civil. Ou os referidos Ministros desconhecem a hierarquia das normas ou há forças misteriosas trabalhando nos bastidores. Sejamos francos, é flagrante a interferência política no processo da Revisão da Vida Toda.

Pois bem. Antes de proferir seu voto, é oportuno mencionar que o Ministro Alexandre de Moraes foi o último a votar, após um pedido de vista para melhor conhecer do caso. Entre o pedido de vista e a entrega desse, passou-se aproximadamente 10 meses. Esse dado é de extrema relevância para entender o que virá a seguir e que se mostrará como ofensa grave à Separação dos Poderes e à Segurança Jurídica.

Para se entender a crítica sobre o tratamento dado no julgamento da Revisão da Vida Toda, é necessário compreender, ainda que de forma introdutória, os métodos de integração normativa e superação do conflito aparente de normas. Veja a disciplina do artigo 4º, do Decreto-Lei 4657/42, que diz:

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

A Resolução 642 do STF é alvo de severas críticas por dar margem a interpretações que distorcem garantias legais e constitucionais. Acerca disso, tem-se o artigo 4º, I, dessa Resolução que permite o Pedido de Destaque após a apresentação de todos os votos, ofendendo a decisão soberana do colegiado. Um bom julgador, apesar dessa lacuna, com base em outro artigo 4º, mas agora do Decreto-Lei 4657 de 1.942, utilizaria a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito para decidir. Em se tratando de analogia, faria referência à Constituição Federal e ao CPC. Já quanto aos princípios gerais do direito, destaca-se o Princípio da Separação dos Poderes e da Segurança Jurídica.

É compreensível, dado o contexto singular da crise sanitária, mencionada anteriormente, que a redação da Resolução 642 do STF tivesse lacunas. É fato que não houve tempo hábil para redigir um texto sólido e que mensurasse os efeitos a longo prazo de suas normas. Contudo, é inadmissível o uso das "brechas" normativas com a intenção de manipular decisões judiciais, violando outro princípio, agora o do Juiz Imparcial.

Por derradeiro é saudável para a separação dos Poderes e a harmonia entre esses que interesses políticos de determinado Poder não interfiram na independência do outro, sob pena de colocar em risco o Estado Democrático de Direito. As investidas políticas para criar quase que tribunais de exceção para julgar determinadas demandas viola o Espírito Constitucional. Ainda não se teve o fim do julgamento da Revisão da Vida Toda, mas é certo que o tratamento que será dado a essa ação modificará sensivelmente a compreensão de segurança jurídica, por meio da criação de perigoso precedente. Vamos aguardar!!!

REFERÊNCIAS

[1] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O Espírito das leis. Tradução Cristina Murachco. São Paulo: Martins Fontes, p. 176. 2005;

[2] BARROSO, Luís Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil Contemporâneo. In: FELLET, André Luiz Fernandes; PAULA, Daniel Giotti de; NOVELINO, Marcelo. As novas faces do ativismo judicial. Salvador: Juspodivm. 2011, p. 232-233;

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 105-110;BARROS, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, n 13, 2009;

[3] MEDINA, Damares . Regras de transição em matéria previdenciária. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19 , n. 4006, 20 jun. 2014 . Disponível em: https://jus.com.br/artigos/29171. Acesso em: 1 out. 2022; e

[4]

https://www.infoescola.com/direito/hierarquia-

das-normas/. Acesso em 01/10/2022 às 15:00.

*ROGÉRIO BURKOTY PIETROSKI

Graduação em Direito pelo Centro Universitário Internacional, UNINTER, Curitiba, PR, Brasil (2015);

-Graduação em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná, PUC/PR, Curitiba, PR, Brasil(2004);

-Especialização em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Estado do Paraná, EMAP, Curitiba, PR, Brasil(2016)

-Especialização em Direito Aplicado pela Escola da Magistratura do Estado do

-Coordenador do Núcleo Previdenciário do Escritório Jardim Pietroski Advocacia

-Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/1439490944546804

Contato:

(41) 3029-8787 -- (41) 9 9789-8789 (WhatsApp)

advogados@jardimpietroski.adv.br

http://www.jardimpietroski.adv.br

Canal no Youtube

https://www.youtube.com/c/FalandodeDireito

Nota do Editor:

Todos os artigos publicados no O Blog do Werneck são de inteira responsabilidade de seus autores.