O Blog do Werneck: A Guarda unilateral e o Desinteresse do Pai

Autor: Marcelo Bacchi Correa da Costa(*)

Nos processos judiciais em que se discute a guarda dos filhos, especialmente nos procedimentos litigiosos, o desgaste emocional das partes envolvidas é uma preocupação constante.

A criação e a proteção dos filhos enquanto não atingirem a maioridade é obrigação dos pais, e quando há a ruptura do vínculo conjugal, estabelecer a guarda dos infantes nem sempre há consenso entre o casal.

Entretanto, a guarda será sempre estabelecida de acordo com os interesses da criança ou do adolescente porquanto é direito dos menores serem assistidos de maneira ampla e irrestrita conforme as suas necessidades.

A guarda é um atributo do poder familiar, mas não se confunde com ele porque existem situações em que a guarda dos menores é transferida para terceiros, para os avós por exemplo, sem que isso signifique a perda do poder familiar dos pais e sim alteração da guarda dos filhos.

Com isso, percebe-se que a guarda é conferida àquele que possui condições de criar, educar, assistir materialmente e psicologicamente o menor, permitindo o seu desenvolvimento físico e psíquico.

O direito brasileiro confere algumas modalidades de guarda, a saber, guarda comum, guarda originária e derivada, guarda de fato, guarda provisória e definitiva, alternada, compartilhada, enfim, cada situação concreta enseja uma modalidade a ser aplicada.

Atualmente, os juristas indicam, a priori, que a guarda dos menores deva ser compartilhada, ou seja, responsabilidades conjuntas e exercício mútuo dos direitos e deveres dos pais que não vivem sobre o mesmo teto.

Se a guarda compartilhada não cumpre a sua função primordial, que são as responsabilidades conjuntas, a sua alteração é a medida a ser imposta porque, repita-se, os interesses do menor se sobrepõem a qualquer situação vivenciada.

Trazendo um exemplo para elucidar o tema, o TJCE em recente decisão alterou a guarda compartilhada concedida em primeiro grau de jurisdição, concedendo a guarda unilateral para a mãe.

O filho contava com dois anos de idade e a genitora alegou que o pai esteve ausente desde a gestação, não oferecendo apoio emocional e financeiro e nem demonstrando laços afetivos com a criança após o nascimento.

Neste quadro fático, a genitora conseguiu demonstrar que o regime jurídico da guarda compartilhada não surtia o efeito desejado, sendo inadequada, e não representava o melhor interesse da criança.

O TJCE considerou que o genitor não teve contato com a criança desde o nascimento, e que, mesmo após ser notificado legalmente, não apresentou nenhuma resposta ou demonstrou interesse em participar do processo de guarda. Assim, foi concedida a guarda unilateral à mãe.

A decisão mostra-se interessante do ponto de vista jurídico porque, ao modificar a guarda passando-a para unilateral, ficou estabelecido um regime de convivência mais restrito para o pai por meio de videochamadas e presencialmente supervisionadas pela mãe, pois seria a melhor opção para o bem-estar da criança.

Assim, ficou demonstrado que os casos de guarda vêm evoluindo, com tendência cada vez mais clara de valorização do interesse da criança acima de qualquer outro fator.

Portanto, as circunstâncias para estabelecer a guarda são específicas de cada caso e o primordial é sempre estabelecer o que for mais interessante para o menor. A decisão conferida por aquele Tribunal nos mostra que os pais devem participar ativamente da vida dos filhos, e quando deficitária a participação, é necessário ajustes no regime de guarda, e a modalidade de videochamadas pode ser um precedente interessante ao lado das visitas assistidas.

*MARCELO BACCHI CORRÊA DA COSTA