Porque Dei Razão a João Dória no Caso de Campos do Jordão

Houve uma celeuma quando o jornalista Cesar Tralli da Globo, pressionou João Dória a "confessar" que tinha "invadido propriedade pública em Campos do Jordão, feito um muro e integrado a uma propriedade que ele possui lá (veja na íntegra) . Mesmo Dória tendo contestado que estava em julgamento, Tralli demonstrou que já havia sido julgado e Dória teria que pagar as custas e etc (depois acabou comprando) . Muitos o execraram dizendo que ele era tão ou mais corrupto que os MTSTs da vida, que ele, imagine, rico, usando desse expediente!

Até então eu não seria favorável a Dória, nem a Maluf que também fez polêmica por causa de uma praça há mais tempo atrás (veja o caso). Só que um caso pessoal, envolvendo minha Congregação, fez-me refletir nas razões e direitos, lei e moral:

Antes de discorrer sobre o legal versus moral conto o caso: fizemos um sacrifício, cada um dos integrantes da igreja abençoando com uma pequena parte para que pudéssemos comprar um terreno ao lado, para uma futura ampliação. Foi suado, mas conseguimos honrar 40 parcelas, 40 meses. No pagamento da última parcela, percebemos que nos fundos do terreno estavam construindo barracos. Ao inquirir os invasores (afinal lutamos 40 meses e vem alguém e finca as estacas na sua propriedade?) eles afirmaram que aquela parte do terreno era da prefeitura (o terreno pega frente em uma avenida e costas na outra avenida, construída posteriormente). Resumindo, eles não queriam sair nem com polícia, pois estavam "na razão".

Agora vem o raciocínio: quantos casos onde a prefeitura não deixa você, cidadão de bem, que paga seus impostos, que se sacrifica para que os outros invadam um terreno público que você, mesmo alegando na prefeitura que vai fazer uma melhoria, ou mesmo vai conservar, fazer algo mais útil que um barraco que vai abrigar na sua maioria das vezes drogas, álcool, brigas e desvalorização do seu imóvel? Mas um invasor, que sabe mais da metragem do terreno que você comprou (suspeita de movimento altamente organizado) pode usar esse espaço sem pagar nada (e vc pelo menos 40 meses ou 30 anos), depois reivindica água, luz, asfalto, e vem tudo "facim" pra ele?

Agora vem a idiossincrasia: no Brasil, segundo nossa Constituição Federal, lei máxima, diz-se que a propriedade tem uso "social", (Art 5º, XXII, XXIII), ou seja, você hoje não pode fazer como seus pais: comprar um terreno, demorar pelo menos 20 anos pra pagar (e nesse meio tempo ele vai ficar "ocioso" nos termos da CF), e depois vai ter que ficar mais uns 5 anos pra ajuntar uma grana pra construir a casa e depois então realizar o sonho de morar.

Mas ainda assim, se ninguém invadir sua propriedade, e você teria que pagar advogado (que você não tem dinheiro pra isso, senão já tinha construído a casa), entrar com ação de reintegração de posse (ué, se a propriedade é minha e eu a tenho documentada porque é que eu que tenho que provar DE NOVO que o que é meu é meu?).

Isso é um desincentivo à propriedade! Ao livre direito de ter um imóvel mesmo que seja assalariado. Ou você entra no movimento "social" e invade, ou você fica refém do aluguel? Onde está o incentivo ao crescimento como sociedade?

Voltando ao Maluf, ao terreno da igreja, ao Dória: acabei por essa razão não condenando e entendendo as razões do Dória. Melhor por muro no terreno que ter que ficar convivendo com gente que não trabalhou, não batalhou e quer invadir em área nobre. Sim, porque todas as prefeituras têm terrenos pra ceder. Só que é na periferia. E essa gente não quer começar na periferia e depois comprar na área nobre. Quer usar o seu e o meu trabalho, dinheiro suado dos impostos para viver bem sem ter que trabalhar uma vida, as vezes duas gerações.

Então Dória, melhor mesmo ter a coragem (e no caso a grana, porque sem grana sem chance) de demonstrar que precisamos voltar a valorizar o fruto do trabalho e não o fruto de um direito que nem sempre é correto. Por mim, você tem razão, faça bom uso do terreno e também faça compensações sociais na região para que as pessoas entendam que empresários sérios mesmo que aparentemente "tirem" da sociedade o suposto lucro, devolvem com ações solidárias e sociais.

POR ANA PAULA STUCCHI

-Economista de formação;

-MBA em Gestão de Finanças Públicas pela FDC - Fundação Dom Cabral;
-Atualmente na área pública
Twitter:@stucchiana

Nota do Editor:

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O crime contra a ordem econômica e a mera infração administrativa

Ainda que hajam vários tipos penais que tutelam a ordem econômica, para o presente artigo atenho-me ao, vulgarmente chamado, crime de adulteração de combustíveis, por representar um exemplo perfeito da problemática que envolve a diferenciação entre infração penal e infração administrativa.

A descrição legal do comportamento proibido previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8176/91, apresenta-se com o elemento objetivo (“adquirir, distribuir e revender derivados do petróleo”) e elemento normativo (“em desacordo com as normas”). Vejamos a redação completa:

Art. 1º - Constitui crime contra a ordem econômica:

I - adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei;

Por uma leitura desavisada poder-se-ia imaginar que toda “aquisição”, “revenda” e “aquisição” em desacordo com as “normas estabelecidas na forma da lei” constitui infração penal.

Ocorre que, desde os tempos acadêmicos ensina-se o princípio “nullum crimen sine injuria”, que exterioriza a necessidade de constatar-se a existência de lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico penalmente tutelado.

Portanto, nem toda violação de norma administrativa pode acarretar uma infração penal, devendo a norma extrapenal violada trazer alguma lesão penalmente relevante para configurar-se o tipo invocado pela Lei 8176/91, art. 1º, inciso I. 

Segundo JUAREZ TAVARES: “São inconstitucionais as disposições que proíbam por proibir, que sancionem penalmente as infrações as normas meramente regulamentares, ou que façam da norma penal apenas o reforço para a obediência, sem qualquer referência ao bem jurídico”.

A propósito, a Lei 8176/91 “define crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de Estoques de Combustíveis”.

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¹Critérios de seleção de crimes e cominação de penas. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, n.0, p. 76, 1992

No âmbito administrativo, a Lei Federal 9.847/99 “dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis, de que trata a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, estabelece sanções administrativas e dá outras providências.

Com efeito, apenas condutas que revestem-se de lesão suficiente para lesionar a ordem econômica é que são capazes de se constituir infrações penais.

Assim também nos ensina Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, em sua teoria da tipicidade conglobante:

"Havíamos estabelecido ser o tipo legal a manifestação de uma norma que é gerada para tutelar a relação de um sujeito com um ente, chamado ‘bem jurídico’. A norma proibitiva que dá lugar ao tipo (e que permanece anteposta a ele ‘não matarás’, ‘não furtarás’ etc.) não está isolada, mas permanece junto com outras normas também proibitivas, formando uma ordem normativa, onde não se concebe que uma norma proíba o que outra ordena ou aquela que outra fomenta. Se isso fosse admitido, não se poderia falar de ‘ordem normativa’, e sim de um amontoado caprichoso de normas arbitrariamente reunidas".

"Pois bem: pode parecer que o fenômeno da fórmula legal aparente abarcar hipóteses que não são alcançadas pela norma proibitiva, considerada isoladamente, mas que, de modo algum, podem incluir-se na sua proibição, quando considerada conglobadamente, isto é, fazendo parte de um universo ordenado de normas. Daí que a tipicidade penal não se reduz à tipicidade legal (isto é, á adequação à norma legal), e sim que deva evidenciar uma verdadeira proibição com relevância penal, para o que é necessário, que esteja proibida à luz da consideração conglobada da norma. Isto significa que a tipicidade penal implica a tipicidade legal corrigida pela tipicidade conglobante, que pode reduzir o âmbito da proibição aparente, que surge da consideração isolada da tipicidade legal".

"A insignificância da afetação [do bem jurídico] exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que nos indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à luz de sua consideração isolada".

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²Manual de Direito Penal Brasileiro, pp. 549-550 e 562. 

De acordo com a decorrência lógica do princípio da fragmentariedade, o Direito Penal só deve atuar quando a ação dos outros ramos do ordenamento jurídico se mostrar ineficaz e insuficiente para a repressão do comportamento considerado indesejável. Sendo essa atuação suficiente a eventual resposta penal a essa conduta se torna desnecessária e desproporcional.

Nesse sentido e considerando o caráter fragmentário do Direito como um todo, vê-se ocasiões em que mesmo os outros ramos do ordenamento jurídico, que não contém toda a carga sancionatória do Direito Penal, se furtam a atuar, frente ao exíguo dano aos bens jurídicos tutelados. Nestes casos, a atuação estatal, além dos já citados problemas, incorreria em grave ofensa ao princípio da eficiência (Constituição Federal, art. 37, caput) já que o dispêndio de recursos materiais e humanos seria claramente desproporcional ao ganho que se poderia obter. Junte-se a isso o exíguo número de procuradores federais e estaduais, juízes e promotores existentes que devem dar cabo a inumeráveis processos (só no Supremo Tribunal Federal são milhares por ano para cada Ministro) e se verá que o caso não é só de coerência jurídica, mas também de compreender, realisticamente, as necessidades e as limitações da práxis estatal.

Assim, encontramos em nosso ordenamento jurídico normas segundo as quais o Estado se abdica de reprimir certas condutas que em face de seu valor se tornam irrelevantes. 

Com efeito, interpretar o artigo 1º, inciso I da Lei 8176/91 que define crimes contra a ordem econômica no sentido de que toda violação de norma regulamentar acarretaria uma infração penal é ato arbitrário e inconstitucional, pois, conforme JUAREZ TAVAREZ não se observam os princípios de limitação material, concernentes à dignidade da pessoa humana, ao bem jurídico, à necessidade da pena, à intervenção mínima, à proporcionalidade, e às estruturas lógico-objetivas, bem como, os princípios de limitação formal, que se referem à legalidade e à formação dos tipos de acordo com os fatos de reprovação e á punibilidade.

Para considerar-se o fato criminoso, deve haver nocividade na ação, ou seja, o fato deve conter em si lesão ou ameaça de lesão à ordem econômica, que é o bem tutelado.

A propósito, em pensamento que se assemelha ao dos autos ensina Miguel Reale Jr., em artigo intitulado “A Inconstitucionalidade da Lei dos Remédios”:

“O legislador, mormente no âmbito penal, não é nem pode ser onipotente, pois as incriminações que cria e as penas que comina devem guardar relação obrigatória com a defesa dos interesses relevantes. Os fatos incriminados devem, pois, efetivamente ameaçar, colocar em risco ou lesar esses interesses relevantes.

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³Ob. Cit., p. 76.

⁴RT, 763/415.

“Isso porque a ação do legislador penal está sujeita ao princípio constitucional da proporcionalidade, também dito princípio da razoabilidade, e ao princípio da ofensividade. Estes princípios, verdadeiras pautas de conduta, dizem respeito não só à atuação do Executivo na sua atividade administrativa limitadora da liberdade dos administrados, referindo-se, também, à elaboração legislativa como corolário da concretização dos direitos fundamentais. Nesta perspectiva, atuam como mandados de proibição de excessos vinculativos ao legislador e ao intérprete/aplicador da lei.”

E prossegue o mestre, no mesmo artigo (RT cit., pág. 419):

Ora, o princípio da proporcionalidade, decorrente do mandado da proibição de excessos, e o princípio da ofensividade foram claramente afrontados na Lei 9.677, de 02.07.1998, bem como pela Lei 9.695, de 20.08.1988. Regras aí contidas concretizam grave distorção entre os fatos inócuos descritos e a sua criminalização. Isto porque não se exige, no modelo de conduta típica, a ocorrência de resultado consistente em perigo ou lesão ao bem jurídico que se pretende tutelar, vale dizer, à saúde pública.”

E concluindo essa primeira abordagem do tema (RT,673/421):

“Dessa forma, tem absoluta razão Magalhães Noronha quando preleciona que ‘o crime é de perigo concreto... é mister que se prove a nocividade negativa’. E pondera: ‘Uma alteração, aumentando o valor terapêutico ou nutritivo, considerada crime seria estranho’.”

No caso dos autos, denota-se a inconstitucionalidade do artigo 1º, inciso I da Lei 8176/91, notadamente pela locução “em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei”, à medida que torna INDISCRIMINADAMENTE toda infração administrativa em ilícito penal, não obedecendo os princípios de limitação formal e material da constituição do tipo penal, tal como intuído por JUAREZ TAVAREZ, devendo este delito ser encarado como de perigo concreto.

Com efeito, mesmo que o tipo penal (Lei 8176/91, art. 1º, inc. I) não faça menção à nocividade ao bem jurídico tutelado, esta é de ser exigida, sob pena de transformar-se um simples ilícito administrativo em infração penal. 

Preleciona Miguel Reale Jr, no mesmo artigo supra citado (RT, 673/425 e segs):

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⁵Ob. Cit., p. 76. 

“Delineia-se, aí, exemplar caso de neo-absolutismo penal, conforme expressão de Michele Correra. O que o caracteriza é o somatório da inflação legislativa, que alça à categoria de crimes meras desobediências a ordens administrativas, e da redução demasiada do âmbito de liberdade, gerando-se, por conseqüência, imensa insegurança jurídica pela crescente criminalização de infrações administrativas distantes da colocação do bem jurídico em perigo.

Com a exceção do art. IV, todos os incisos do § 1º B descrevem meros ilícitos administrativos, já punidos brandamente na esfera administrativa, mas que ora foram, na esfera penal, elevados à condição de crimes hediondos, sancionados com penas de reclusão de 10 a 15 anos.

“Em suma, a gravidade do fato para a saúde pública, a análise de suas conseqüências, se calamitosas ou não à saúde, devem ser sopesadas na esfera administrativa. São, entretanto, as mesmas conduta e conseqüências despoticamente desprezadas pelo legislador penal, que sanciona, com penas mais graves do que a do homicídio doloso, a venda de remédio, saneante ou cosmético, sem registro, independentemente de ter havido qualquer efeito negativo ou perigo à saúde pública.

“Com efeito, segundo a nova lei, constitui crime hediondo vender medicamento, cosmético ou saneante sem registro no órgão de vigilância sanitária, sendo indiferente saber se o produto comercializado sem registro é inócuo ou nocivo à saúde. Basta que não haja registro para configurar-se o crime punido com reclusão de 10 a 15 anos. Assim, pode o medicamento até mesmo ser benéfico ou o cosmético ser eficaz: nada importa, pois a ausência de registro é elemento suficiente, segundo os incisos do § 1º - B, para se consumar o crime hediondo.

“Tamanha aberração legislativa é verdadeiramente incontornável. Não há interpretação que possa ser feita para conformar a norma aos valores e princípios constitucionais. A interpretação congruente com a Constituição tem limites, pois deve-se neste esforço, para salvar a norma, analisar as possibilidades de ambos os textos, o constitucional e o a ser conservado, de acordo com o telos de ambos. Com relação à norma do inc. I do § 1º - B do art. 273, bem como referentemente aos demais incisos, frustra-se a tentativa de conservação dos dispositivos, porque para tanto seria necessário impedir a realização absoluta dos valores e princípios constitucionais.”

E conclui o notável professor (RT, 763/427):

“A aberrante desproporção entre a gravidade do fato de vender remédio, cosmético ou saneante sem registro e a gravidade da sanção cominada impõe que se reconheça como inafastável a inconstitucionalidade da norma penal do art. 273, § 1º - B, I, do CP, introduzido pela Lei 9.677/98 e do art. 1º da Lei 9.695/98, em virtude de lesão a valores e princípios fundamentais da Constituição.”

Inobstante a isto, é importante consignar que como a Lei 8176/91 “define crimes contra a ordem econômica e cria o Sistema de Estoques de Combustíveis”, contata-se que o bem juridicamente tutelado é o produto em si mesmo, apresentado como “derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes”, devendo este dispositivo ser interpretado restritivamente.

Constata-se que outras condutas que não envolvam o produto em si mesmo subsumem-se a somente uma mera infração administrativa, visto que a Lei 9847/99 assim determinou:

Art. 17. Constatada a prática das infrações previstas nos incisos V, VI, VIII, X, XI e XIII do art. 3º desta Lei, e após a decisão definitiva proferida no processo administrativo, a autoridade competente da ANP, sob pena de responsabilidade, encaminhará ao Ministério Público cópia integral dos autos, para os efeitos previstos no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, nas Leis nºs 8.078, de 11 de setembro de 1990, 8.884, de 11 de junho de 1994, e 8.176, de 8 de fevereiro de 1991, e legislação superveniente. 

A Lei Federal 8176/91 não pune atos anexos à aquisição/distribuição/revenda de combustíveis, pois, relacionados a bens jurídicos que não se enquadram na ordem econômica, tal como, se determinado frentista sonegou produtos, atendeu indevidamente seu consumidor, se o consumidor foi devidamente informado sobre os risco à saúde ou segurança do produto ou se a empresa tem registro perante o órgão regulador.

Neste sentido: 

CRIME CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.176/91. COMERCIANTE VAREJISTA PROPRIETÁRIO DE POSTO QUE, SEM AUTORIZAÇÃO DO DNC PARA SER DISTRIBUIDOR, REVENDE COMBUSTÍVEL A OUTRO ESTABELECIMENTO DO QUAL É ARRENDATÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NECESSIDADE. FALTA DE JUSTA CAUSA. OCORRÊNCIA: - Deve ser trancada, por falta de justa causa, a ação penal instaurada para a apuração do crime previsto no inciso I do art. 1º da Lei nº 8.176/91, na qual figura como réu o comerciante varejista proprietário de posto que, sem autorização do Departamento Nacional de Combustível para ser distribuidor, revende combustível a outro estabelecimento do qual é arrendatário, uma vez que tal operação é proibida por portaria daquele órgão e constitui, quando praticada, infração administrativa, sendo certo que a fiscalização daquelas transferências compete ao próprio DNC e a sua apuração depende de procedimento administrativo, não havendo que se falar que o repasse de combustível entre dois postos de única propriedade afete algum bem jurídico, de modo a configurar ilícito penal. (TACRIM – HC nº 378770 / 9 – Rel. Des. Márcio Bártoli, 10ª Cam., j. 21.03.01)

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⁶TJRS:  Sendo  a  conduta humana  o  conceito  central  do  fato  punível,  e  desempenhando  o  tipo  penal uma função de garantia, como desdobramento do princípio  da legalidade, deve o juízo de tipicidade, necessariamente, partir de uma interpretação restritiva dos conceitos legais que conferem definição ao crime. (Apelação  Crime  Nº  70012684809,  Oitava  Câmara  Criminal,  Tribunal  de  Justiça  do  RS, Relator: Marco Antônio Ribeiro de Oliveira, Julgado em 16/11/2005)

E em julgado semelhante, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu atípica a conduta praticada pelo comerciante, vejamos a ementa:

LEI 8.176-91. VENDA DE COMBUSTÍVEL DE BANDEIRA DIVERSA: CRIME INEXISTENTE POR NÃO CARREGAR LESIVIDADE ¿ MERA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROVA: SÓ A QUE CONVENCE, EM ABSOLUTO, AUTORIZA CONDENAÇÃO. Negam provimento ao apelo ministerial. (Apelação Crime Nº 70018805259, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 25/04/2007)

E em seu bojo consigna-se que:

Já a Portaria n.º 116/2000, da ANP (vide fls. 21/25), estabelece as normas administrativas para o comércio varejista de combustíveis, que deve ser realizada por pessoa jurídica constituída sob as leis brasileiras e mediante aprovação de pedido prévio de revendedor. Na dita portaria consta, em seu artigo 11, parágrafo 2.º, que “caso o revendedor varejista opte por exibir a marca comercial dos distribuidor de combustíveis líquidos derivados do petróleo, álcool combustível ou outros combustíveis automotivos, deverá vender somente combustíveis fornecidos pelo distribuidor detentor da marca comercial exibida”. 

Ainda, lê-se no artigo 16 da aludida portaria que “o não atendimento às disposições desta portaria sujeita o infrator às penalidades previstas na Lei n.º 9.847, de 26 de outubro de 1.999, e no Decreto n.º 2.953, de 28 de janeiro de 1.999”.

A Lei Federal n.º 9.847/99 dispõe sobre “a fiscalização das atividades relativas ao abastecimento nacional de combustíveis, de que trata a Lei n.º 9.478, de 6 de agosto de 1997, estabelece sanções administrativas e dá outras providências”. Como se vê, tem-se que a violação do artigo 16 da a Portaria n.º 116/2000, da ANP, não passa de infração administrativa.

A corroborar o presente entendimento, tem-se o artigo 17 da Lei Federal n.º 9.847/99 regrando que “constatada a prática das infrações previstas nos incisos V, VI, VIII, X, XI e XIII do art. 3.º desta Lei, e após a decisão definitiva proferida no processo administrativo, a autoridade competente da ANP, sob pena de responsabilidade, encaminhará ao Ministério Público cópia integral dos autos, para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940, nas Leis n.º s 8.078, de 11 de setembro de 1990, 8.884, de 11 de junho de 1994, e 8.176, de 8 de fevereiro de 1991, e legislação superveniente, sendo que no mencionados incisos não há referência à venda de combustíveis desrespeitando contrato de exclusividade firmado com distribuidora. E o Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940, é o Código Penal, ao passo que o Código de Proteção e de Defesa do Consumidor estabelece os crimes contra os consumidores, enquanto a Lei n.º 8.176/91 se reporta aos crimes contra ordem econômica. ­

Chega-se, assim, ao ponto de partida, ou seja, a venda de combustíveis desrespeitando contrato de exclusividade firmado com distribuidora não caracteriza crime contra a ordem econômica, mas simples infração administrativa.

No Tribunal de Justiça de São Paulo, pelas mãos do Des. Walter Luiz Esteves de Azevedo da 14ª Câmara de Direito Criminal, entendeu-se que (apelação n° 93.07.123043-0):

“O art. 1º, I, Lei 8.176/91, estatui que constitui crime contra a ordem econômica adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes em desacordo com as normas estabelecidas na forma da Lei. 

Trata-se de norma penal em branco, de integração homóloga. Entre os diplomas que dão conteúdo ao dispositivo, avulta a Lei 9.847/95 que trata da fiscalização das atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis. 

O legislador ordinário de 1995 definiu os contornos do tipo penal para que ele não alcançasse todas as infrações contra as normas regulamentadoras do setor. No art. 17 da Lei 9.847/95, ele estatuiu que somente as infrações previstas no art. 3º, incisos V, VI, VIII, X, XI e XIII, do mesmo diploma dariam ensejo a notícia de crime. 

A medida é justa e adequada, impede que o autor de mera irregularidade administrativa seja sancionado criminalmente.”

Por tudo que foi exposto, conclui-se: a) ser possível diferenciar infrações penais das infrações administrativas a partir da identificação do bem jurídico penalmente tutelado pela norma; e b) que se estender-se demasiadamente o elemento normativo do tipo penal que remete a normas administrativas, estar-se-á violando o princípio da legalidade.

POR EVANDRO CAMILO VIEIRA

-Advogado;

-Pós-graduado em Direito Penal Econômico (FGV/SP);

-Coordenador do Grupo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da FGV/SP;

-E-mail - evandrocamilo@hotmail.com

Rua General Calado, 115 – Tatuapé – São Paulo

Fone: 9 9890-3235 /2673-0056

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A responsabilidade penal nos crimes tributários

Quanto a questão da responsabilidade penal, deve-se ponderar o seguinte: o crime de sonegação fiscal não é um meio coercitivo de cobrança de tributos, pois bastaria o não pagamento de um tributo para que tal conduta gerasse obrigatoriamente um crime. 

Perquirir a respeito da existência de fraude e seu potencial conhecimento pelo dirigente da empresa é o objetivo da ação penal. Com efeito, uma condenação criminal exige a demonstração de um nexo de causalidade entre a conduta do administrador e a prática da sonegação fiscal, nos termos do artigo 13 e 29 do CP. 

Neste aspecto, o Superior Tribunal de Justiça entende que “a conduta de inadimplir o crédito tributário, de per si, pode não constituir crime. Caso o sujeito passivo declare todos os fatos geradores à Administração Tributária, conforme periodicidade exigida em lei, cumpra as obrigações tributárias acessórias e mantenha a escrituração contábil regular, não há falar em sonegação fiscal (Lei 8.137⁄1990, art. 1º), mas mero inadimplemento, passível de execução fiscal. Os crimes contra a ordem tributária, exceto o de apropriação indébita tributária e previdenciária, além do inadimplemento, pressupõem a ocorrência de alguma forma de fraude, que poderá ser consubstanciada em omissão de declaração, falsificação material ou ideológica, utilização de documentos material ou ideologicamente falsos, simulação, dentro outros meios” (RHC 72.074/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

Da mesma forma, o mesmo julgado sustenta que “imprescindível explicitar o liame do fato descrito com a pessoa do denunciado, malgrado a desnecessidade da pormenorização das condutas, até pelas comuns limitações de elementos de informações angariados nos crimes societários, por ocasião do oferecimento da denúncia, sob pena de inviabilizar a persecução penal nesses crimes. A acusação deve correlacionar com o mínimo de concretude os fatos delituosos com a atividade do acusado, não sendo suficiente a condição de sócio da sociedade, sob pena de responsabilização objetiva”.

Ademais, na fase instrutória, cabe ao Ministério Público, a teor do artigo 156 do CPP, o ônus de demonstrar e provar tal nexo, não bastando sua simples condição de administrador como suficiente para uma responsabilização penal.

Neste sentido: 

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SISTEMA ACUSATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO CONDENATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. DOCUMENTO APRESENTADO PELA DEFESA IGNORADO PELO ÓRGÃO JULGADOR. VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO PENAL E INFRINGÊNCIA AOS ARTIGOS 231 E 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 
1. O órgão acusador tem a obrigação jurídica de provar o alegado e não o réu demonstrar sua inocência. 
2. É característica inafastável do sistema processual penal acusatório o ônus da prova da acusação, sendo vedado, nessa linha de raciocínio, a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 
3. Carece de fundamentação idônea a decisão condenatória que impõe ao recorrente a prova de sua inocência, bem como ignora documento apresentado pela Defesa a teor dos artigos 231 e 400 do Código de Processo Penal. 
4. ORDEM CONCEDIDA para anular a decisão condenatória, para que outro julgamento seja proferido, apreciando-se, inclusive, a prova documental ignorada. 
(HC 27.684/AM, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 15.03.2007, DJ 09.04.2007 p. 267) 

Com efeito, por mais que o administrador tenha responsabilidade tributária (CTN, art. 136), na esfera penal não basta ser sócio, deve-se aderir – ao menos – à conduta criminosa ou ter potencial conhecimento de que ela ocorrerá. 

Na esfera penal “o simples fato de o réu ser proprietário de posto de gasolina não autoriza a instauração de processo criminal por crimes supostamente praticados no âmbito da sociedade, se não restar comprovado, ainda que com elementos a seremaprofundados no decorrer da ação penal, a mínimarelação de causa e efeito entre as imputações e a condição de dirigente da empresa, sob pena de se reconhecer a responsabilidade penal objetiva” (RHC 19.734/RO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 26/09/2006, DJ 23/10/2006 p. 328). 

Ademais, muitos produtos estão sujeitos ao regimento de substituição tributária, não havendo que se falar em responsabilidade penal solidária:

“a absolvição que se proclama tem por estribo unicamente a vigência do regime de substituição tributária - que atribui a incumbência do recolhimento do ICMS às distribuidoras de combustíveis (artigo 8o, inciso III, alínea "a", da Lei Paulista n° 6.374/89). Afinal, ao contrário do que pretende a autora, é incabível deslocar-se indistintamente a responsabilidade solidária estipulada no âmbito do Direito Tributário pelo art. 112, I, do RICMS de São Paulo, para o campo do Direito Penal, sob pena de responsabilizar-se objetivamente o agente. Para tanto far-se-ia necessária a prova inequívoca do dolo do acusado em concorrer para a sonegação fiscal em proveito do contribuinte principal, o que não ficou evidenciado nestes autos” (TJSP – Apelação nº 993.08.023093-5 – 3ª Câmara de Direito Criminal – Rel. Des. Geraldo Wohlers – j. 10.08.10). 

Por tudo que foi exposto, deve o Ministério Público não se limitar a transcrever trechos dos tipos penais imputados e indicar simplesmente a condição de administrador do acusado, tendo efetivamente que descrever os atos fraudulentos utilizados para a realização da evasão fiscal, além de vincular concretamente, com verossimilhança, as condutas descritas às funções ordinariamente exercidas por um administrador e provar, durante a instrução penal o nexo de causalidade entre a conduta do dirigente e o tipo penal que lhe é imputado, sob pena de reconhecer-se uma indevida responsabilidade penal objetiva.

POR EVANDRO CAMILO VIEIRA

-Advogado;

-Pós-graduado em Direito Penal Econômico (FGV/SP);

-Coordenador do Grupo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da FGV/SP;

evandrocamilo@hotmail.com

Rua General Calado, 115 – Tatuapé – São Paulo

Fone: 9 9890-3235 /2673-0056

Nota do Editor:

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Nota Fiscal Inidônea: Reflexos da Súmula 509 na Esfera Penal

Imaginem um empresário comprando um produto e depois de quase 5 anos ser responsabilizado porque o fisco descobriu que o vendedor era inidôneo?

Pelo sentimento de injustiça deste caso verídico, foi criada em 2014 a súmula nº 509 do Superior Tribunal de Justiça[1], que permitiu ao comerciante de boa-fé aproveitar-se dos créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.

Estipulados os critérios que afastariam o ilícito administrativo-tributário, o presente artigo propõe uma reflexão a partir da responsabilidade penal subjetiva, buscando estabelecer parâmetros para imputação penal.

Vejam que a súmula apresenta três pilares importantes para afastar a ilicitude do contribuinte: BOA-FÉ, POSTERIORMENTE e VERACIDADE. 

A análise destes três pilares é indispensável para se estabelecer a responsabilidade penal do agente, pois demonstram basicamente a licitude do comportamento do contribuinte e réu. 

Como a intenção deste artigo é trazer algo de concreto para os leitores, darei como exemplo dois casos concretos. 

Logicamente que retirei no nome das partes porque o que importa é o conteúdo e não as partes envolvidas. 

O primeiro ...

O segundo...

O que é importante nestes casos? Respondo: A diferença em que recai o ilícito. 

No primeiro caso, a nota fiscal é materialmente verdadeira. Foi emitida com lastro em AIDF (autorização de impressão de documento fiscal) e efetivamente foi emitida pelo vendedor.

Veja que no primeiro caso a inidoneidade recai sobre o vendedor que não tinha em estoque o produto que foi entregue ao comprador, tendo este sido denunciado porque deveria fiscalizar a origem das mercadorias.

No segundo caso o ilícito recai sobre a emissão da nota em si. Em que o vendedor diz não ter emitido referido documento fiscal e o fisco demonstra que ela é materialmente falsa.

Vejam que a falsidade material da nota fiscal geralmente é demonstrada por indicação de AIDF diverso do autorizado pelo Fisco, que pode ser por meio de espelho de nota, como ocorria antes da nota fiscal eletrônica.

Num panorama atual, com a implementação da nota fiscal eletrônica acredito que seria difícil a existência de uma falsidade material nestes moldes, em razão do controle eletrônico que o Fisco exerce sobre sua emissão. Entretanto, é importante discutir tais questões pois muitos casos analisados na esfera criminal ainda baseiam-se em notas fiscais emitidas em papel. 

Veja que a conduta do réu é a mesma em ambos os casos: deixou de fiscalizar a origem da mercadoria, entretanto a diferença existente comporta técnica defensiva também diferente e é isto que veremos neste artigo.

A declaração de inidoneidade fiscal é uma ferramenta utilizada pelas Fazendas Estaduais para evitar que o contribuinte do ICMS em situação irregular emita notas fiscais, consideradas inidôneas por algum motivo.

Como consequência, aquele que negociar com esse contribuinte faltoso, cuja situação fiscal estará disponível no SINTEGRA, responderá de alguma forma por ter agido de má-fé ou por não ter sido diligente.

Até aqui, trata-se de um procedimento de praxe, simples e justo. Entretanto, há uma série de particularidades no seu procedimento. 

A começar pela origem da declaração de inidoneidade fiscal no âmbito do ICMS, o primeiro registro – tomando o Estado de São Paulo como exemplo – é de 1973, por ocasião da Portaria CAT 10, evoluindo até chegar na Portaria 95/06 e alterações.

Essa primeira portaria, de 1973, oportunizava a correção de irregularidade de contribuintes de boa-fé no que tange à escrituração dos créditos para evitar o creditamento indevido de ICMS lastreado em documentos fiscais inidôneos. 

Atualmente, a declaração de inidoneidade é tão grave que o contribuinte adquirente poderá, dentre outros problemas, ver-se impedido no exercício de suas atividades empresariais e ainda ter de responder criminalmente pelos atos do emitente faltoso, como já adiantei.

Por isso é importante estabelecermos uma discussão precisa a respeito da súmula 509 do STJ e seus pilares, pois as consequências do reconhecimento da inidoneidade são gravíssimas.

A BOA-FÉ como primeiro pilar da licitude da conduta, define-se como agir legalmente; agir sem ofensa a lei; agir sem intenção dolosa; agir com lisura e honestidade; ser honesto; usar da lealdade, da franqueza, da verdade, do certo. Inclusive, defendo que a boa-fé deve ser tanto subjetiva como objetiva.

Na esfera penal, a prova da boa-fé normalmente é feita mediante apresentação ao fisco do livro de entrada, pesquisa no Google indicando e existência do estabelecimento comercial que emitiu a nota fiscal, a DECA e o Sintegra da época para demonstrar que o emissor da nota fiscal estava habilitado.

Prosseguindo ao segundo pilar da licitude da conduta, pergunta-se: Porque POSTERIORMENTE à declaração de inidoneidade e não à própria operação considerada irregular?

Por questão de justiça e até lógica, a participação na infração tem que estar vinculada com o conhecimento dos motivos que fundam a inidoneidade.

A declaração de inidoneidade tem por objetivo evitar que o contribuinte do ICMS em situação irregular emita nota fiscal, consideradas inidôneas por algum motivo.

E pelo julgamento do recurso especial nº 1.148.444 que gerou a edição da súmula, a posição do Fisco para atingir o contribuinte receptor da nota fiscal é no sentido de que a declaração dispensa a publicidade e a inidoneidade retroage à época da sua emissão.

Entretanto, é a declaração de inidoneidade que dá conhecimento a terceiros e somente neste momento é que pode-se presumir tal circunstância, sem prejuízo do fisco provar, por outros meios, o conhecimento anterior à declaração. 

Por fim, o último pilar diz respeito à VERACIDADE da operação, que me parece tanto na esfera tributária como na esfera penal, recai o ônus de prová-la sobre o réu-contribuinte pois representa a essência de uma operação regular no mercado.

A forma para se provar a veracidade normalmente é pela juntada do comprovante de pagamento e do conhecimento de transporte.

A nota fiscal declarada inidônea também prova veracidade se ela, em si, não tiver sido fabricada com AIDF incorreto, fabricada por terceiro.

Mas se a nota fiscal saiu do vendedor identificado na nota fiscal e foi entregue no comprador, este documento é prova legítima da operação quando a inidoneidade decorrer de uma irregularidade do vendedor (Ex.: vendedor que tinha produtos em estoque após processo administrativo de verificação de regularidade fiscal).

Agora, provada a veracidade da operação, estaria provada a boa-fé?

Eu penso que NÃO! Uma compra e venda pode realmente ter sido realizada, mas ela foi feita mediante fraude. Por isso, o objeto da prova da boa-fé é diferente do objeto da prova da veracidade.

Veja que na boa-fé as provas voltam-se para a demonstração do desconhecimento do caráter ilícito da conduta por meio do cumprimento de normas de conduta exigidas ao mercado regulado.

Por exemplo, verificar habilitação do vendedor. Saber se o vendedor de fato existe. E se ele está cadastrado como contribuinte. Veja que o principal aqui é: o cumprimento de normas exigidas pelo mercado regulado!

Por outro lado, a prova da veracidade da operação visa demonstrar que a nota fiscal efetivamente representou transferência de propriedade sobre um bem ou uma atividade comercial prestada por uma empresa para outra.

Deve-se ter em mente, portanto, a transferência de propriedade!

Se a nota fiscal for emitida pelo vendedor declarado inidôneo e autorizada pela Secretaria da Fazenda, ela prova a veracidade da operação. Afirmo isso porque ela representa uma situação que realmente aconteceu.

Como a transferência da propriedade se faz com a tradição, a nota fiscal simplesmente demonstra uma operação que efetivamente se realizou, independentemente das razões pelas quais o vendedor foi declarado inidôneo.

Note que a declaração posterior da inidoneidade não leva à presunção absoluta de que o contribuinte ou réu agiu de boa-fé. Mas aí, caros leitores, é obvio e não requer grandes formulações teóricas que cabe à quem acusa provar o conhecimento anterior à declaração de inidoneidade.

Pelo julgamento do recurso que gerou a edição da súmula 509, imputa-se ao adquirente exigir, no momento da celebração do negócio, a documentação pertinente à regularidade do alienante.

Vejam que questões relacionadas à documentação exigível e o que caracterizaria um alienante regular não foram respondidas pelo acórdão.

Portanto, acredito que súmula é apenas o começo da discussão, pois vários aspectos referentes ao que deve o adquirente exigir do alienante e o que caracteriza um alienante regular será o verdadeiro embate futuro, que antes era relegado à discussão dos efeitos da declaração de inidoneidade e aspectos ontológicos relacionados ao dolo do agente.

Referência

[1] “É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.”

POR EVANDRO CAMILO VIEIRA

-Advogado;

-Pós-graduado em Direito Penal Econômico (FGV/SP);

-Coordenador do Grupo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da FGV/SP;

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Nota do Editor:

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Informação Potencialmente Relevante e o Crime de Insider Trading: Limites para Interpretação do Tipo Penal

Desde a edição da Instrução CVM nº 31/84, relevante é o fato ou ato, decidido em assembleia, nos órgãos da companhia aberta ou em seus negócios que possam influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários, na decisão dos investidores em negociá-los ou exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia. 

Neste rumo, o órgão regulador entende que há dever informar atos ou fatos que tenham a potencialidade de influenciar[1] na cotação de valores mobiliários, pois a dinâmica do mercado tornaria impossível de se provar a efetiva e concreta influência, perdendo a essência do objetivo da vedação ao uso da informação privilegiada: a assimetria informacional[2], que traria ao mercado distorções de precificação[3], crises de rentabilidade e liquidez das ações, além de privilégios indevidos àqueles que se utilizam da informação privilegiada de dentro da companhia em detrimento daqueles que obtêm informações públicas[4]. A ideia, portanto, de um mercado público livre e aberto é construída por um preço justo refletido a partir do fomento do mercado de capitais de maneira eficiente e competitiva, mantendo a dinâmica de oferta e compra longe de práticas desonestas.

O full disclosure, como princípio da ampla divulgação de informações, é o pressuposto fundamental do mercado de capitais, orientando todas as normas que regulamentam este setor do mercado financeiro[5]. O sistema normativo americano, que influenciou o sistema brasileiro, a partir do caso SEC v. Texas Gulf Sulphur Co.[6], produziu a teoria Disclose or Abstein Rule consistente na responsabilização por insider trading do sujeito que negociar valor mobiliário – violando um dever fiduciário – ao divulgar informação relevante a que tiver acesso anteriormente à operação. Neste caso, após encontrado um valioso depósito de minerais no Canadá, insiders transacionaram quantias vultuosas em valores mobiliários de sua emissão, antes da divulgação pública deste fato relevante, dando ensejo a sua punição. 

Atualmente, considera-se relevante[7] para a CVM, qualquer decisão de acionista controlador, deliberação da assembleia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável: I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados; II - na decisão dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobiliários; III - na decisão dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia ou a eles referenciados[8].

O Superior Tribunal de Justiça decidiu recentemente questão relacionada ao alcance do elemento normativo “informação relevante” previsto no artigo 27-D da Lei 6385/76, entendendo que “compete ao aplicador da lei a valoração em concreto da relevância da informação, conforme o momento e a realidade em que ocorreram, até porque o rol mencionado não é taxativo, mas exemplificativo”[9].

Como se vê, por mais que o julgado tenha admitido a índole normativa do elemento “informação relevante” constante no tipo penal, o equívoco foi considerar, para fins penais, apenas exemplificativo o rol de informações relevantes previstos na Instrução CVM nº 358/02 que complementaria a norma penal em branco.

Desta forma, considerar referido rol como exemplificativo implica numa interpretação que considere “informação relevante” qualquer ato ou fato que possa influir de modo ponderável nas conseqüências previstas nos incisos I ao III do artigo 2º, da Instrução CVM 358/02, tornando o tipo penal altamente abstrato e de difícil delimitação.

Como se não bastasse, pode-se permitir a punição de uma ação em momentos que esta sequer se torna concreta, factível e específica, ampliando exponencialmente o espectro punitivo da norma penal e causando incerteza sobre o atuar proibido[10]. Por isso, indaga-se: o direito penal admitiria interpretar um elemento normativo com tanta subjetividade? É permitido ao juiz valorar o momento em que uma informação torna-se relevante? 

TIEDEMANN, denunciando a figura da “ambivalência normativa” caracterizada pelo uso, no direito penal econômico, de cláusulas gerais, aduz que estes devem ser entendidos como elementos normativos indeterminados, adquirindo conteúdo normativo de amplitude variável com o fim de possibilitar a adaptação para mudança de concepções e contextos, sem a necessidade de alterações legislativas; entretanto, propõe a obrigatoriedade do uso do sentido técnico da palavra, que em observância ao princípio da taxatividade dirigido ao juiz, impõe uma interpretação restritiva da norma jurídica indeterminada como forma de garantir um juízo seguro e previsível da conduta punível, inclusive para que “la interpretación penal no deb[a] ir más allá del ámbito de aplicación de la regulación del Derecho económico (o civil)”[11].

PRADO sustenta a necessidade de “evitar o arbitrium judicis através da certeza da lei, com a proibição da utilização excessiva e incorreta de elementos normativos, de casuísmos, cláusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos”[12]. 

A par disto, uma tradição liberal – especialmente no mercado de valores mobiliários – exige que as proibições dirigidas aos agentes econômicos sejam claras o suficiente para que seus destinatários possam transitar, sem aflições e inseguranças, entre o atuar permitido e proibido[13]. Entretanto, como critica RIOS[14], o princípio da legalidade vem sofrendo uma insatisfatória realização com a tendência de política criminal voltada ao excesso de elementos normativos na descrição típica da tutela penal dos interesses difusos. CLAUS ROXIN[15], no mesmo rumo, não desconsidera os tipos penais abertos ou o uso de cláusulas gerais valorativas no direito penal, apenas restringindo a criação de um tipo tão aberto que deixasse ao intérprete a verdadeira delimitação do proibido.

Por isso, importante ponderar que para parte da doutrina, a diferença entre o tipo administrativo e o tipo penal é justamente porque “ao contrário do Direito Penal, em que a tipicidade é um dos princípios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há crime sem lei que o preveja, no Direito Administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as infrações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo: A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto; é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como ‘falta grave’, ‘procedimento irregular’, ‘ineficiência do serviço’, ‘incontinência pública’, ou outras infrações previstas no modo indefinido na legislação estatutária. Para esse fim deve ser levado em consideração a gravidade do ilícito e as conseqüências para o serviço público”[16].

Portanto, o tipo administrativo pode ser expresso “através de comandos normativos proibitivos ou impositivos que trazem ora minudentes descrições, ora padrões vagos, para a definição do ilícito administrativo e do ilícito disciplinar, constituindo tipificações fluidas, abertas, flexíveis”[17], e o tipo penal deve ser taxativo e estar previsto em lei[18].

Evidente que os tipos infracionais administrativos são diferentes dos tipos penais, sendo possível que a CVM, em seus julgados, amplie a extensão do que se refere “informação relevante” para além das hipóteses especificadas no artigo 2º, parágrafo único, da Instrução CVM 358/02.

Com efeito, o STJ admite que a informação relevante não se submete à efetiva realização da OPA (Oferta Pública de Ações), mas na possível realização, aliás, é este o posicionamento da CVM representado pelo voto do Diretor Pedro Oliva Marcílio de Souza no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2006/5928, julgado em 17/04/2007: “não se exige que a informação seja definitiva ou esteja formalizada para que se considere um fato relevante e, portanto, sujeito ao dever de divulgação. Basta que a informação não seja meramente especulativa, mera intenção, não baseada em fatos concretos. Informações sobre atos bilaterais (contratos, reestruturações societárias, etc.) podem ser divulgáveis, independentemente de consenso entre as partes, desde que uma delas já tenha tomado a decisão de realizar o negócio, fazer uma oferta de compra ou tenha a intenção de prosseguir uma negociação ou concluir uma negociação em andamento. Nesses casos, divulga-se a intenção, mas não a conclusão do negócio”.

Contudo, não obedece ao princípio da taxatividade, o juízo valorativo sobre uma norma que não apresenta um conteúdo claro e objetivo quanto ao que se quer proibir, como é o caso da expressão “influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários” para justificar a vedação ao uso de informação relevante (art. 155, §1º e 4º da Lei 6.404/76) e incidência da norma penal incriminadora. Ou seja, proíbe-se o resultado (influir de modo ponderável[19] na cotação de valores mobiliários), sem saber, abstratamente, qual a conduta que efetivamente está proibida, necessitanto que o défice de legitimidade do crime de perigo abstrato em relação ao princípio da taxatividade seja “contrabalanciado pela extraordinária minúcia que o legislador o põe, deve pôr, na descrição das condutas proibidas”[20]. 

Isto porque, o direito penal pune condutas, os resultados podem ser significativos a depender do tipo, mas ainda assim é preciso haver uma conduta proibida sem expressões ambíguas, diante da dificuldade dos “administradores preverem eventuais reflexos, no mercado, de certos atos ou fatos da sociedade, sabendo-se que as reações daquele nem sempre são ditadas pela lógica e pelo bom senso”[21].

Em outras palavras, o resultado pode ser alcançado ex post (influência de modo ponderável na cotação de valores mobiliários) mas os insiders não puderam prever tal conseqüência, numa perspectiva ex ante, em razão da falta de lógica e bom senso que muitas vezes conduzem referido mercado, ou então, pelo efeito cumulativo de vários fatos ou atos que juntos liberaram o curso causal do tipo penal, mas que isoladamente não poderiam obter o resultado vedado pela norma penal incriminadora.

Como aponta COSTA, os ilícitos penais e administrativos diferenciam-se apenas normativamente não havendo razão para discutir diferenças ontológicas, ou seja, os ilícitos seriam diferenciados por imposições normativas ao legislador para criação e estrutura jurídica[22]. A mesma autora ainda indica que a estrutura jurídica para a criminalização de condutas, impõe-se a observância de afetação a bem jurídico-penal, com respeito a fragmentariedade e subsidiariedade do direito penal, e ainda, respeito a regras de proporcionalidade e legalidade. Já os ilícitos administrativos que ostentam requisitos menos rígidos, deve-se observar o núcleo dos direitos fundamentais, a legalidade e a proporcionalidade[23].

Por isso, a interpretação que deve ser dada à expressão “informação relevante” contida no tipo penal é no sentido de que o uso indevido de informação privilegiada somente ocorreria para aqueles que tiveram contato com esta após determinado ato ou fato adquirir viabilidade concreta[24] apresentando-se como uma informação específica, precisa[25], determinada e com potencialidade de ser executada, bem como, a incidência do tipo penal somente se justificaria se a conduta adequar-se ao rol dos fatos relevantes previstos no artigo 2º, parágrafo único, da Instrução CVM 358/02.

Não se pode aceitar que as normas penais em branco possam arbitrariamente dispor de suas próprias competências[26], permitindo que o aplicador do direito, no caso o juiz, interpretar um complemento extrapenal que não respeite a clara descrição da conduta proibida ao sujeito, tendo o juiz criminal que realizar juízo de valor e oportunidade sobre determinada informação ao afirmar sua relevância a partir de seu efeito (resultado) e não da conduta que é proibida.

Portanto, inobstante a necessidade da informação ter viabilidade concreta[27], para a solução da amplitude e a imprecisão do conteúdo do termo “informação relevante”, propõe-se que para a subsunção ao tipo penal previsto no artigo 27-D da Lei 6385/79, não basta ser informação que tenha a potencialidade de ser relevante ou produzir efeitos no mercado de capitais segundo o intérprete ou perito, esta informação deve ser concretizada por meio das ações inequívocas que a CVM regulamenta como imposição do dever de divulgar, guardar segredo ou não se aproveitar, que em observância ao princípio da taxatividade, somente se aperfeiçoa nas condutas descritas no rol enumerado no artigo 2º, parágrafo único, da Instrução CVM 358/02, que permitem caracterizar-se como complemento do elemento normativo “informação relevante”.

REFERÊNCIAS

[1] A CVM emitiu nota explicativa nº 28/84 indicando sua posição a respeito da divulgação e uso de informações relevantes. Disponível em: http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/legislacao/anexos/nota/nota028.pdf . Acesso em 22/04/16;

[2] BARROS, Benedicto Ferri de. O Mercado de Capitais dos Estados Unidos. 2.ed. São Paulo: Bolsa de Valores de São Paulo, 1970, p. 333;

[3] PROENÇA, José Marcelo Martins. Insider Trading – regime jurídico do uso de informações privilegiadas no mercado de capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 140;

[4] GIRÃO, Luiz Felipe de Araújo Pontes. Assimetria informacional, insider trading e avaliação de empresas: evidências no mercado de capitais brasileiro. (Mestrado em Ciências Contábeis) – Programa Multiinstitucional e Inter-Regional de Pós-Graduação em Ciências Contábeis da Universidade de Brasília (UnB), da Universidade Federal da Paraíba (UFPB) e da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), João Pessoa, 2012; 

[5] CALABRÓ, Luiz Felipe Amaral. Regulação e Autorregulação do Mercado de Bolsa. São Paulo: Almedina, 2011, p. 147;

[6] Disponível em: http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/401/833/324140/ . Acesso em 22/04/16;

[7] A CVM entendeu no processo administrativo nº 2002/1822, que a relevância da informação avalia-se por sua repercussão no valor da companhia, independentemente do rol exemplificativo da Instrução CVM nº 358/02;

[8] BRASIL. CVM. Instrução n. 358, de 3 de janeiro de 2002. Artigo 2º;

[9] STJ, REsp 1.569.171-SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 16/02/2016; 

[10] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p.173;

[11] TIEDEMANN, Klaus. Manual de derecho penal económico: parte general y especial. Valência: Tirant lo Blanch, 2010, p. 107-115; 

[12] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2006, p. 133;

[13] STF, RE 583523, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2013;

[14] RIOS, Rodrigo Sanchez. Reflexões sobre o Princípio da Legalidade no Direito Penal e o Estado Democrático de Direito. In: Fascículos Penais, Ano 95, v. 847. São Paulo: RT, 2006, p. 414/415;

[15] Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal I – Parte geral. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 16;

[16] DI PIETRO, Maria Sylvia Zannela. Direito administrativo. 8ª edição, São Paulo: Atlas, 1999, p. 492);

[17] DEZAN, Sandro Lúcio. O princípio da atipicidade do ilícito disciplinar. Efeitos jurídicos produzidos pelos princípios da culpabilidade e da imputação subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 55, 2005;

[18] PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional. São Paulo: RT, 1987, p. 52; 

[19] Uma análise mais profunda da subjetividade do conceito de “informação relevante” e o sentido do termo “ponderável” foi feita por Nora Rachman (O princípio do Full Disclosure no mercado de capitais. Dissertação (Mestrado em Direito Comercial) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1999);

[20] COSTA, José Francisco de Faria. O perigo em direito penal: contributo para a sua fundamentação e compreensão dogmática. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 645;

[21] TEIXEIRA, Egberto Lacerda; GERREIRO, José Alexandre Tavares. Das sociedades anônimas no direito brasileiro. V. 2. São Paulo: Bushatsky, 1979, p. 477; 

[22] COSTA, Helena Regina Lobo da. Proteção penal ambiental: viabilidade, efetividade, tutela por outros ramos do direito. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 192 e ss;

[23] COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito penal econômico e direito administrativo sancionador: ne bis in idem como medida de política sancionadora integrada. Tese (Livre Docência) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2013, p. 146;

[24] PUGA, Arturo Prado. Acerca del concepto de información privilegiada en el mercado de valores chileno: su alcance, contenido y limítes. In: Revista Chilena de Derecho, v. 30, nº 2, 2003, p. 241;

[25] COSTA, José de Faria; RAMOS, Maria Elisabete. O crime de abuso de informação privilegiada – A informação enquanto problema jurídico-penal. Coimbra: Coimbra, 2006, 49;

[26] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: RT. 1999, p. 450; e

[27] COSTA|RAMOS, O crime..., p. 50.

POR CAMILO EVANDRO VIEIRA

-Advogado;

-Pós-graduado em Direito Penal Econômico (FGV/SP);

-Coordenador do Grupo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da FGV/SP;
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