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terça-feira, 20 de outubro de 2015

O direito de o consumidor ter informações claras no comércio eletrônico





Quando se raciocina sobre o direito à informação em sentido lato, três espécies podem ser contempladas, à luz da Constituição Federal de 1988 – CF/88: o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado (NUNES, 2009).

O direito de informar é um direito essencial conferida tanto às pessoas físicas, quanto jurídicas. O próprio texto constitucional, no art. 220, caput, dispõe que a informação, sob qualquer forma, não sofrerá qualquer tipo de restrição, observada as exceções estipuladas pela própria Lei Magna.

Assim, conclui-se que informação “nunca é demais”, e garante ao consumidor uma segurança na hora da aquisição do seu objeto de consumo, seja em estabelecimento físico ou virtual.

Todavia, no comércio eletrônico as informações podem não restar claras, principalmente quanto à identificação do fornecedor. Isso ocorre pelo fato de que o fornecedor eletrônico não se apresenta fisicamente ao consumidor, mas apenas por um site da Internet.

Logo, se carente a informação, ou sendo a mesma existente, é prerrogativa do consumidor se informar das descrições do produto, dos prazos de entrega, das condições de pagamento, das cláusulas contratuais, de onde o estabelecimento virtual foi criado, entre outras coisas.

Entende-se que ao exercer um direito subjetivo, a outra parte deverá cumprir uma obrigação. “Isto é, a prerrogativa de um corresponde à obrigação de outro”. (NUNES, 2009, p. 51). Portanto, quando o Decreto nº. 7.962/13[1], em seu art. 2º, obriga o sítio eletrônico a expor várias informações, é garantido aos consumidores o acesso à informação, e aos fornecedores o dever de fornecê-las.

Neste diapasão, é possível requerer informações de quem as possuem, desde que sejam respeitados os limites do exercício profissional ou do sigilo da fabricação industrial, conforme os princípios econômicos da iniciativa privada e da livre concorrência, nos moldes do art. 170, CF/88.

O Código de Defesa do Consumidor - CDC, como o Dec. nº. 7.962/13 não vêm somente a defender os interesses dos consumidores, mas sim a harmonizar as relações de consumo, procurando efetivamente a proteção do consumidor e o atendimento de seus direitos básicos, sem olvidar das condições necessárias para que uma empresa fornecedora gere renda e empregos ao país, defendendo a garantia do livre mercado, da livre concorrência, da tutela das marcas e patentes, inventos e processos industriais.

A informação veiculada pelo fornecedor eletrônico não pode ser falsa em relação ao que se publica, seja por omissão ou declaração. Frases, sons e imagens não podem ser manipulados para, de forma obtusa, iludir o consumidor dos produtos ou serviços. 

O dever de informar do fornecedor eletrônico, já observado no art. 6º, inciso II, do CDC, é corolário do princípio da transparência, também previsto no art. 4º, caput, do mesmo código, e perfeitamente aplicável na seara do comércio eletrônico. Contudo, o Dec. nº. 7.962/13 vem a afirmar tal princípio, visto a maior incidência de consumidores que restaram prejudicados no e-commerce por desrespeito do fornecedor às disposições da Lei nº. 8.078/90, pela falta de informação trazida nos sites, a quem as decorrências adversas podem ser experimentadas de forma mais aguçada nesta modalidade do que no comércio físico.

O art. 2º, do Dec. nº. 7.962/13 traz à baila quais informações devem ser obrigatoriamente veiculadas no sítio eletrônico, preferencialmente em sua página principal, como se pode observar:

"Art. 2º. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para oferta ou conclusão de contrato de consumo devem disponibilizar, em local de destaque e de fácil visualização, as seguintes informações:
I - nome empresarial e número de inscrição do fornecedor, quando houver, no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda;
II - endereço físico e eletrônico, e demais informações necessárias para sua localização e contato;
III - características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores;
IV - discriminação, no preço, de quaisquer despesas adicionais ou acessórias, tais como as de entrega ou seguros;
V - condições integrais da oferta, incluídas modalidades de pagamento, disponibilidade, forma e prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto; e
VI - informações claras e ostensivas a respeito de quaisquer restrições à fruição da oferta.

Os primeiros incisos tratam da identificação do fornecedor, devendo estar em local de destaque e de fácil visualização o nome empresarial, o CNPJ (caso haja), a localização e contato físico do fornecedor virtual e seu endereço eletrônico."

Assim, o direito previsto no CDC seria insuficiente para proteger o consumidor no e-commerce, por falta de estipulação legal que visava o fornecedor a informar seus dados obrigatoriamente em seu sítio eletrônico. Diante de tal lacuna, alguns fornecedores se aproveitavam de pessoas para extorquir seu dinheiro, recebendo o pagamento virtualmente, mas sem entregar o produto ou prestar o serviço. 

Desta forma, o consumidor possui maior facilidade em manter contato com o fornecedor, a fim de se relacionar e concluir um negócio jurídico, como também, caso não fique satisfeito, pleitear na Justiça seus direitos em face da empresa virtual por fato ou vício de produto ou serviço, podendo facilmente ser achado para responder aos termos da demanda.

A publicidade[2] é uma forma de veiculação da oferta, visto que informa ao consumidor sobre a utilidade do bem, como também estimula o seu consumo.

Conforme exposto alhures, a publicidade possui um papel informativo, e desta forma, trata-se de meio de influência do consumidor nas relações de consumo, operando nas fases de convencimento e de decisão sobre a aquisição do respectivo produto ou serviço.

De tal modo, o inciso III do art. 2º do Decreto em comento, determina que a publicidade deve conter as “características essenciais do produto ou do serviço, incluídos os riscos à saúde e à segurança dos consumidores”. Destarte, o que se visa proibir é a publicidade enganosa, que ludibriosamente pode influenciar o consumidor virtual a ser vítima de um acidente de consumo, ou não se ver realizado com o negócio jurídico concluído, o que poderá acarretar ao mesmo uma ação judicial que poderia ter sido evitada se veiculadas as informações necessárias sobre o bem.

Em razão disso, a publicidade deve ser real, verdadeira, honesta, contendo uma exposição correta e adequada do bem oferecido pelo fornecedor no comércio eletrônico, assegurando ao internauta uma escolha livre e consciente sobre a contratação ou não do consumo. 

Ademais, a publicidade deve vir ao encontro dos valores éticos da sociedade, não induzindo o consumidor em situação que lhe seja lesiva, afastando-se assim, da publicidade abusiva.

Noutro lado, a publicidade ao veicular informações escorreitas, deve fundamentar-se em elementos técnicos e científicos que comprovem a descrição, para informação aos interessados e eventual esclarecimento de sua veracidade.

Quanto à descrição do preço, cabe ressaltar a aplicação do também Decreto nº. 5.903/06 na seara do comércio eletrônico, cujas disposições preveem o modo de informar os preços de produtos ou serviços. Por exemplo, os preços devem ser anunciados de forma a não induzir em erro o consumidor, prestando as informações com clareza, precisão, ostensividade e legibilidade (art. 2º, do Dec. nº. 5.903/06).

O preço deverá ser discriminado no total à vista e à prazo, e neste último caso, deve vir acompanhado de dados sobre “o valor total a ser pago com financiamento; o número, periodicidade e valor das prestações; os juros e os eventuais acréscimos e encargos que incidirem sobre o valor do financiamento ou parcelamento”, devendo sempre estar visível ao consumidor virtual (art. 3º, do Dec. nº. 5.903/06).

Ressalte-se que o art. 9º, do Decreto nº. 5.903/06, que descreve as condutas submetidas às mesmas penalidades da Lei nº. 8.078/90, também se aplica no âmbito do comércio eletrônico.

Além disso, deve-se informar ao consumidor a incidência de quantias referentes a fretes ou seguros apartados do valor do bem, a fim de que o consumidor tenha uma noção pelo o que está pagando, não podendo estar tudo embutido no preço da mercadoria.

Nesta situação, especial atenção vai para os sites de busca e comparação de preços fornecidos na Internet, devendo estes assegurarem a visualização clara e completa de todos os elementos intrínsecos ao preço do bem, a fim de que o consumidor internauta não esteja propenso a práticas abusivas, que o levem a ter falsa percepção sobre o custo total a ser quitado ou que lhe dificultem a checagem de preços.

Conforme alhures, as taxas e impostos, por exemplo, não podem ser omitidas, caso integrem ou componham a oferta, devendo constar em todas as fases de contratação, permitindo ao internauta o direito de liberdade para adquirir ou não aquele produto ou serviço do fornecedor.

A oferta é, de acordo com Benjamin (1991 apud ALMEIDA, 2009, p. 112), “métodos, técnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados a sua disposição no mercado pelos fornecedores”, sendo que “qualquer uma dessas técnicas, desde que ‘suficientemente precisa’, pode transformar-se em veículo eficiente de oferta vinculante”.

O art. 31, caput, do Código de Defesa do Consumidor prevê que: 

"Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores."

Como a oferta é o momento que antecede à formalização do consumo, deve ser cristalina, precisa e transparente o necessário para que o consumidor, bem informado, exerça seu direito de livre escolha e manifestação; obrigando-se o fornecedor a cumprir fielmente os termos da proposta, de acordo com o princípio da vinculação presente no art. 30, do Diploma consumerista, independentemente do meio de comunicação a que foi veiculada.

Caso haja quaisquer restrições à oferta, estas também deverão ser cientificadas ao consumidor de forma clara e ostensiva, nos moldes dos arts. 4º, IV e art. 6º, III, ambos do CDC. 

Diante da natureza do meio eletrônico, e de sua facilidade de contratação, o fornecedor eletrônico pode, geralmente, vir a negligenciar no fornecimento de informações necessárias ao consumidor, impedindo de que o mesmo efetive seu direito de escolha sem corrupções.

Desta forma, as informações devem ser certas e reais, correlacionando-se com as especificações do produto ou serviço, redigidas em língua vernácula, clara e lançada em local de fácil visualização. 

As características importantes a serem trazidas pela oferta incidem sobre os dados técnicos do bem (quantidade, qualidade, composição, preço, garantia, prazo de validade, etc.) e potencialidade danosa (riscos que oferecem à saúde e à segurança do consumidor).

Quanto aos riscos à saúde e à segurança do consumidor virtual sobre o produto ou serviço a ser adquirido, podem-se destacar as seguintes informações, que deverão ser publicadas: cuidados a serem tomados no manuseio do bem, a idade do público a que se destina e uma cópia eletrônica de seu manual de instruções.

No art. 3º, do Decreto nº. 7.962/13, o assunto tratado é recente no comércio eletrônico, o que sua regulamentação foi de grande importância, já que não havia normas antes previstas para o caso. 

"Art. 3º. Os sítios eletrônicos ou demais meios eletrônicos utilizados para ofertas de compras coletivas ou modalidades análogas de contratação deverão conter, além das informações previstas no art. 2º, as seguintes:
I - quantidade mínima de consumidores para a efetivação do contrato;
II - prazo para utilização da oferta pelo consumidor; e
III - identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico e do fornecedor do produto ou serviço ofertado, nos termos dos incisos I e II do art. 2º.
Conforme a Nota Técnica nº. 40, da Secretaria Nacional do Consumidor - SENACON, "as compras coletivas podem ser entendidas como uma modalidade de comércio eletrônico que organiza grupos de consumidores interessados em um mesmo produto ou serviço, de forma a obter de outros fornecedores preços ou condições particularmente vantajosos e que dificilmente seriam replicados em uma situação individual de negociação. (NOTA..., 2013, p.10)."

Imperioso destacar que o responsável pelo site de compras coletivas é considerado uma figura de fornecedor do comércio eletrônico, sendo, portanto sujeito às disposições da Lei nº. 8.078/90, visto que o mesmo aufere vantagens diretas e indiretas de sua atividade.

Necessita-se informar a quantidade mínima de consumidores nas compras coletivas, basicamente pelo fato do internauta verificar a plausibilidade da oferta a ser confirmada. Trocando em miúdos, se o número mínimo de consumidores exigível para a formalização da oferta for considerada elevada, a oferta consequentemente é tida como de difícil confirmação, fazendo com que o potencial consumidor eletrônico não opte pela compra. Noutro lado, a quantidade mínima adequada e razoável pode atrair o fechamento do contrato de consumo, já que o consumidor estará mais seguro.

Deste modo, se não atingido o número mínimo de consumidores aderidos para aquela oferta, no prazo de validade convencionado, ao fornecedor é concedido o direito de não celebrar a relação jurídica àqueles consumidores, eliminando a proposta veiculada, não se observando a mitigação ao princípio da vinculação da oferta, visto ser característica precípua das compras coletivas. 

Para que, no entanto, haja transparência quanto ao total de pessoas que se interessaram pela oferta em compras coletivas, o consumidor eletrônico deve ser informado dos números constantemente pelo fornecedor, a fim de que acompanhe e monitore a quantidade de compradores que aderiram à proposta, como também observe se o fornecedor apresenta boa-fé para a confirmação da proposta.

O prazo para fruição da oferta pelo consumidor deve ser pautado pela razoabilidade e boa-fé do fornecedor, não devendo ser desproporcionalmente escasso ou que contenham reservas excessivas, diante do princípio da vulnerabilidade e da confiança. Ademais, tal informação deve ser clara e ostensiva, atendendo-se aos próprios termos do art. 2º, inciso IV do Decreto nº. 7.962/13.

Além destas condições, o Decreto prevê não apenas a identificação do fornecedor responsável pelo sítio eletrônico de compras coletivas, mas também do agente do bem ofertado, ou seja, todos os fornecedores do negócio a ser celebrado devem ser identificados e informados, bem como seus dados a que se determina no art. 2º, I e II, do Decreto nº. 7.932/13.

Por tudo que foi exposto, conclui-se que a edição do Decreto nº. 7.962/13 instituiu obrigações acessórias para o fornecedor eletrônico, a fim de garantir o direito de informação do consumidor e dar mais credibilidade ao comércio virtual. 

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, João Batista de. A proteção jurídica do consumidor. 7ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL, Decreto nº 7.962 de 15 de março de 2.013. Regulamenta a Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para dispor sobre a contratação no comércio eletrônico. Disponível em: <htps://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 de outubro de 2015.

BRASIL, Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: <htps://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 de Outubro de 2015.

NUNES, Luis Antonio Rizzato. Curso de direito do consumidor: com exercícios. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SENACON. Nota técnica nº. 40, de 11 de setembro de 2013. Brasília, DF, 2013.

[1] Em 15 de março de 2013, no Dia Nacional do Consumidor, a presidente Dilma Rousseff assinou o Decreto nº. 7.962/13, trazendo a expressa previsão de aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor para a contratação no e-commerce, entrou em vigência no dia 14 de maio de 2013, pois o prazo de vacância da norma foi de sessenta dias, a fim de que os fornecedores virtuais se adequassem às novas exigências. 

[2] A publicidade é conceituada no art. 2º, do Decreto nº. 57.690/66 como “qualquer foram remunerada de difusão de ideias, mercadorias, produtos ou serviços por parte de um anunciante identificado”.

Por TÁVIA LORENZO MOTA



-Graduada pela Faculdade Três Pontas - Grupo UNIS;
-Advogada atuante nas áreas do Direito do Consumidor e do Direito do Trabalho;
-Palestrante, Blogueira e Integrante  do Rotaract Club de Boa Esperança- Distrito 4560
Email: tavialorenzo@gmail.com

Seletividade do IPI





O Imposto sobre Produtos Industrializados, de competência da União, conforme artigo 153, inciso IV, da Constituição Federal, tem como fato gerador, conforme artigo 46, incisos I, II e III do Código Tributário Nacional, o desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira, a saída dos estabelecimentos e a arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

O artigo 153, §3º, inciso I, da Constituição Federal prevê que o Imposto sobre Produtos Industrializados será seletivo em função da essencialidade do produto, sendo que o artigo 48 do Código Tributário Nacional, reitera essa caracteristica do imposto. O legislador não faculta a possibilidade da seletividade quando menciona que o imposto SERÁ seletivo. A seletividade, diferentemente da progressividade que leva em conta a pessoa, a seletividade leva em conta o objeto, que quanto mais supérfluo, será mais tributado, pelo fato de não ser essencial. Pode-se dizer que a seletividade reflete o princípio da capacidade contributiva, posto que os contribuintes dos produtos supérfluos possuem maior capacidade contributiva em relação àqueles que apenas adquirem produtos essenciais para uma vida digna. A seletividade leva em conta a finalidade do produto, a exemplo da maioria dos alimentos, cuja alíquota é zero. Muito se discute a respeito da seletividade, em razão de sua subjetividade, pois o que é essencial para uns, não é essencial para outros, e claro, conforme a sociedade muda, as necessidades também mudam.

Pois bem, o Imposto sobre Produtos Industrializados, é de natureza extrafiscal, tendo em vista que tem instrumento de ordenação politico-social e tem a função de regular o mercado, e a seletividade se manifesta no sentido de que quando trata-se de produto supérfluo, e de uso desaconselhável, a alíquota sera elevada, a exemplo do cigarro cuja aliquota é de 300%. O Poder Executivo, de acordo com o artigo 153, §1º da Constituição Federal,em razão da extrafiscalidade, poderá alterar as aliquotas do Imposto sobre Produtos Industrializados mediante decreto, devendo observar o critério da seletividade, podendo incentivar ou não o consumo de determinados produtos, observando-se a anterioridade nonagesimal, conforme artigo 150, § 1º, da Constituição Federal.


 Por LORENA PROPRENTNER


-Advogada atuante no Direito tributário;
-Graduação: Universidade Cidade de São Paulo-UNICID
-Cursando Pós Graduação em Direito Tributário na Faculdade de Direito Damásio de Jesus
Email: lorena.proprentner@gmail.com
Twitter: @mrsconfusion_

terça-feira, 13 de outubro de 2015

O UBER pode ser considerado inconstitucional?








O Uber é um aplicativo de smartphones que permite a contratação de serviço de motorista particular que esteja numa localidade próxima.

Este motorista deve seguir algumas regras, como possuir habilitação profissional e ter bons antecedentes criminais.

Entenda os motivos que tornam este serviço uma prática constitucional:
  • A lei 12.468/11 regulamenta o serviço de taxi e não o de motorista particular, como o do Uber. Portanto, o serviço ofertado pelo Uber não deve estar dentro dos parâmetros desta lei;
  • A Constituição Federal e a Lei 12.529/11 asseguram o direito à livre concorrência. Logo, o consumidor que optar em utilizar o Uber deve ser respeitado;
  • Além disto, o Código de Defesa do Consumidor concede ao consumidor liberdade de escolha na contratação de serviço ou aquisição de produto.
Assim, de acordo com a Ministra Nancy Andrighi, do STJ, é inconstitucional qualquer lei municipal, estadual ou distrital que proíbam a contratação de transporte individual entre consumidores e motoristas proprietários de veículos, o que torna o Uber um serviço permitido pela Constituição Federal.

Por MÁRCIA TRIVELLATO



-Advogada • Aracaju (SE)
-Bacharel pela Universidade Tiradentes em Aracaju/SE

-Pós Graduanda em Direito de Estado pela Faculdade de Guanambi/BA

As inovações e mudanças no Código de Defesa do Consumidor



Dois projetos aprovados pelo Senado alteram o Código de Defesa do Consumidor para tratar do comércio eletrônico e do superendividamento.

O Senado acaba de aprovar dois Projetos de Lei que trazem importantes alterações para o Código de Defesa do Consumidor (PLS 281/2012 e 283/2012). Os projetos recém-aprovados tratam do comércio eletrônico e do superendividamento, temas que não faziam parte da época em que o CDC foi promulgado, no início dos anos 1990.

Após 25 anos da concepção do Código Consumerista, o cenário mudou, as relações comerciais, sociais, políticas e econômicas transformaram-se ao longo das décadas e, por conta disso, a legislação, que regulamenta as relações de consumo, precisou adaptar-se à nova realidade.

O primeiro tema abordado pelo PLS 281/2012 trata do e-commerce, que, hoje, representa um faturamento anual superior a R$ 35 bilhões, estando em absoluta expansão e agregado aos hábitos dos consumidores. Em razão do acentuado crescimento do e-commerce, o Senado Federal entendeu pela necessidade de modernizar o CDC, incluindo uma seção específica, direcionada ao comércio eletrônico.

Adentrando o capítulo do e-commerce, as novas regras são direcionadas aos fornecedores de produtos e serviços, por meio eletrônico, e inova ao possibilitar, aos consumidores, a desistência de uma compra online, rescindindo, automaticamente, os contratos acessórios e repaginando o direito de arrependimento, que já está previsto no artigo 49 do CDC. A nova proposta também torna obrigatória a identificação do fornecedor, no plano digital, sendo necessária a indicação do nome empresarial, do número da inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda e dos endereços geográficos e eletrônicos, que devem ser expostos em locais de fácil visualização. E não menos importante, o PLS 281/2012 ainda proíbe o envio dos indesejáveis spams — as mensagens eletrônicas não solicitadas pelos consumidores. Por fim, a alteração ainda prevê a tipificação penal do ato de veicular, hospedar, compartilhar dados ou informações sem a anuência prévia do titular.

Já o tema discutido pelo PLS 283/2012 trata do fenômeno do superendividamento, que passou a tornar-se uma verdadeira endemia nas relações econômicas, especialmente, diante da facilidade de crédito e do consumo desenfreado dos brasileiros, especialmente, a partir da última década.

Por superendividamento, entende-se, segundo previsto na própria legislação, o comprometimento de mais de 30% da renda líquida mensal do consumidor com o pagamento de suas dívidas não profissionais, exigíveis e vincendas, excluído o financiamento para a aquisição de casa para moradia, e desde que inexistentes bens livres e suficientes para a liquidação total do passivo. O Projeto agora aprovado dedica uma seção específica à prevenção ao superendividamento, estimulando o acesso ao crédito responsável e à educação financeira e estabelecendo normas que obriguem os fornecedores a prestar informações claras sobre o custo efetivo do crédito, a taxa real de juros, o montante de prestações e o prazo de validade da oferta.

Nas campanhas publicitárias de crédito, há forte censura ao chamado “assédio de consumo”. É vedado utilizar as referências “sem juros”, “gratuito”, “sem acréscimo” e com “taxa zero”, evitando confusão por parte dos consumidores e deixando claro todos os encargos financeiros oriundos do possível financiamento. Certamente, as empresas do nicho de crédito e financiamento deverão adequar suas campanhas e jargões publicitários às novas regras, sob pena de constituir infração.

O PLS 283/2012 ainda inovou ao implementar a conciliação no superendividamento, de modo que o juiz poderá instaurar um processo de repactuação de dívidas, designando uma audiência conciliatória, em que o consumidor apresente a proposta de plano de pagamento, com prazo máximo de cinco anos. Caso o fornecedor não compareça à audiência, sem prévia justificativa, a sansão será a suspensão da exigibilidade do débito e interrupção dos encargos de mora. Portanto, após a designação da conciliação no superendividamento, é obrigatória a presença de prepostos das empresas, munidos de poderes para transigir, sob pena de ser suspensa a exigibilidade do saldo devedor.

As alterações propostas visam adequar a atual realidade às normas que regulamentam as relações de consumo, que se tornaram ainda mais dinâmicas com o avanço tecnológico e com a fácil concessão de crédito, justificando, assim, a inclusão de temas específicos como o comércio eletrônico e o superendividamento.

JOÃO, Juliana Christovam; RAMOS, Luiz Gustavo de Oliveira. As inovações e mudanças no Código de Defesa do Consumidor. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 20n. 44829 out. 2015. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/43489>. Acesso em: 12 out. 2015.

Por JULIANA CHRISTOVAM JOÃO



-Sócia do Escritório Oliveira Ramos, Maia e Advogados Associados

Por LUIZ GUSTAVO DE OLIVEIRA RAMOS 



-Sócio do Escritório Oliveira Ramos, Maia e Advogados Associados

terça-feira, 6 de outubro de 2015

Legal ou não, o jogo já existe no Brasil. É preciso regulamentar para tributar e proteger o público consumidor.(Artigo)





Desde a década de 40 do século passado o jogo está proibido no Brasil, sendo as únicas exceções as loterias estatais e o turfe (o bingo foi liberado e proibido novamente entre os anos 90 e 2000). Como resultado, temos talvez o maior mercado ilegal do mundo, estimado em R$ 18 bilhões por ano (apenas como referência, as loterias da Caixa Econômica Federal arrecadaram R$ 13,5 bilhões em 2014).

Somos um dos poucos países onde a atividade não é regulamentada. Entre os países que formam o G20, apenas três não permitem o jogo: Brasil, Arábia Saudita e Indonésia, os dois últimos por questões religiosas. Dos 108 países que formam a Organização Mundial de Turismo, só Brasil e Cuba não possuem cassino.
Essa proibição quase centenária, contudo, nunca conseguiu banir o jogo. Muito pelo contrário. Hoje qualquer um pode encontrar uma banca de jogo do bicho em sua vizinhança, e não é difícil saber de bingos e cassinos clandestinos. Além disso, qualquer um pode apostar em eventos esportivos, bingos e cassinos pela internet. 

A oferta de jogos com apostas pela internet vem crescendo exponencialmente. Não apenas é possível apostar em jogos de campeonatos europeus, como também em nossos próprios estaduais ou nacionais, pagando e recebendo em Reais. E a perspectiva de combate ou repressão a essa atividade é mínima: de acordo com o Código Civil Brasileiro, os contratos reputam-se celebrados no local do proponente. No caso do jogo pela internet, os contratos de apostas reputam-se celebrados no exterior, no local da sede da empresa, e não estão sujeitos à jurisdição brasileira.

A pergunta que fica sem resposta é: qual o sentido da proibição do jogo no Brasil de hoje? O argumento usado outrora, da defesa da moral e dos bons costumes, não faz sentido no presente. 

Outro argumento, dos impactos sociais que a ludopatia, o vício no jogo, podem acarretar serve, em última análise, para defender sua regulamentação. Hoje, sem regulamentação, mais de 50% do mercado é operado por ilegais, sem qualquer controle ou política pública voltada à prevenção e tratamento da ludopatia. Mesmo a parcela legal do mercado atualmente não possui qualquer medida voltada a esta questão.

Se o mercado fosse regulado, todos os operadores seriam obrigados a observar regras de “jogo responsável”, tais como definidas em diversos países. Há obrigação de campanhas de conscientização de implementação de medidas de segurança para o público apostador, como os mecanismos de “auto exclusão” e de definição de limites, por meio dos quais o apostador pode se inscrever em um cadastro que o impede de ser aceito em qualquer empresa de jogo, ou pode estabelecer um valor máximo para apostas por hora, dia ou mês. Há ainda a obrigação de manter redes de suporte ao apostador com problemas.

Finalmente, o terceiro grande argumento utilizado para justificar a proibição do jogo é o risco de lavagem de dinheiro. Com o estado atual do desenvolvimento tecnológico, os órgãos fiscalizadores conseguem ter acesso, em tempo real, aos prêmios pagos pelos operadores, podendo ser exigida a identificação do vencedor. Assim toda premiação que configure eventual suspeita de lavagem de dinheiro, pode ser identificada e investigada, com grande segurança ao sistema financeiro. Isso, aliado aos altos valores de multa para os operadores que não cumprirem essas regras e ao fato de que a tributação sobre os prêmios da pessoa física chega a 27,5% (vinte e sete e meio por cento), de acordo com a tabela progressiva do imposto de renda, torna a lavagem de dinheiro por meio do jogo uma opção muito mais difícil e menos interessante financeiramente.

Se por um lado, como exposto, as legítimas preocupações com a legalização do jogo possuem soluções dadas pelo histórico da indústria no mundo e pela tecnologia, há também o potencial de arrecadação de tributos, tão importante na atual conjuntura econômica. De acordo com estimativas, o potencial de arrecadação supera R$ 20 bilhões por ano, sem necessidade de criar qualquer novo tributo. A isso se somam o valor que poderá ser arrecadado com os leilões das concessões para a atividade, o incentivo ao turismo, a geração de empregos e o combate à evasão de divisas e ao crime organizado, que existem em decorrência da falta de uma alternativa legal.

No entanto, é importante que não se repita o grande erro cometido no passado, quando os bingos foram legalizados. O jogo não pode ser pura e simplesmente liberado sem qualquer espécie de controle. Assim como outras atividades econômicas, como a atividade bancária, por exemplo, para ser desenvolvido com a devida segurança jurídica e proteção do público o jogo exige fiscalização intensa e normas específicas. 

É assim em todos os países onde a atividade se desenvolve com sucesso, nos quais existem órgãos reguladores especializados. Por isso entendemos que a discussão no Brasil não deve ser sobre apenas a legalização do jogo, mas sim sobre de um marco regulatório e de uma agência reguladora, capazes de normatizar e de fiscalizar adequadamente o mercado, para que setor se desenvolva de forma segura e sustentável.

Por LUIZ FELIPE MAIA 



-Advogado, sócio de Oliveira Ramos, Maia e Advogados Associados
E-mail:maia@ormaa.com.br

Velho dilema tributário: O ICMS na transferência interestadual de mercadorias (Artigo)


Tema recorrente em questões administrativas e judiciais, este artigo tentará tratar de um entendimento já sumulado pelo do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, não há (ou não deveria haver) incidência do ICMS. No entanto, tal entendimento se pauta na condição de que, aqueles que pretendem assegurar este direito, deverão fazê-lo por meio uma ação judicial.

Primeiramente, devemos esclarecer que o fato gerador do ICMS (ou seja, a ação praticada pelo contribuinte que determina a cobrança deste imposto) é a operação relativa à “circulação de mercadorias” ou a “prestação de serviços de transporte ou de comunicação”.

Ou seja, somente incidirá o imposto, no caso de mercadorias, na hipótese de ocorrer a sua efetiva circulação. O fato gerador do ICMS é o negócio jurídico que transfere a posse ou a titularidade de uma mercadoria. Com base nisto, temos que a simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro - da mesma empresa - caracteriza-se como mero transporte e, assim, intributável por meio de ICMS.

Este é um ponto que já estava superado pela jurisprudência dos Tribunais.

O Supremo Tribunal Federal decidiu que:

“O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão ‘operações’, bem como a designação do imposto, no que consagra o vocabulário ‘mercadoria’ são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos”. (AI 131.941-1 – Rel. Min. Marco Aurélio – un. DJ 19.4.91, p. 4583)

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça, como se verifica da Súmula 166, editada em 1996:
“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. ”
Entretanto, a questão foi novamente levantada após a edição da Lei Complementar 87 de 1996. Os fiscos estaduais alegam que a Súmula 166 e demais jurisprudências estariam superadas, porque a referida lei tratou a incidência do ICMS de forma diferente da legislação anterior, pois no artigo 12 está consignado:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”
Além disso, argumentam que a Súmula não se aplica às operações interestaduais já que não haveria impedimento de que, nesta hipótese, a filial venha a ser considerada “estabelecimento autônomo”, para fins de tributação por via do ICMS.

Seguindo a “briga”, o STJ não aceitou os argumentos das fazendas estaduais e vem mantendo sua antiga posição em recentes precedentes. Para este Tribunal, na transferência de produtos entre “estabelecimentos” de mesma propriedade não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito necessário para a incidência do ICMS.

Importante ressaltar que o STF também tem reafirmado constantemente o mesmo entendimento. A Corte Suprema “tem-se posicionado no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais do mesmo titular não caracteriza fato gerador do ICMS, ainda que estejam localizados em diferentes unidades federativas” (ARE 756636 AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, publicado em 30/05/2014).

Posteriormente, um mês após a publicação deste julgado, o STF decidiu que na transferência de bem entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, mesmo quando há agregação de valor à mercadoria ou sua transformação, não incide o ICMS, pois não ocorre a transferência de titularidade (AgReg. no Recurso Extraordinário nº 765486, AgR, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Publicado em 04/06/2014).

Portanto, para o Supremo Tribunal Federal permanece o posicionamento de que não incide ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias, assim como naquelas transferências de mercadorias que sofreram processo de nova industrialização. Agora, só nos resta saber quando as fazendas estaduais finalmente acatarão os entendimentos jurisprudenciais.

Por STEFANI VENTURA



-Advogada OAB/SP
-Graduada em Direito na Universidade Federal do Rio Grande - FURG
-Pós-Graduada em Direito Tributário
Email:stefanirg@gmail.com
Twitter::@stefani_vv
Linkedin:https://br.linkedin.com/in/stefaniv

ICMS – São Paulo aumenta imposto sobre software (Notícia)















A partir de 1º de janeiro de 2016 a base de cálculo nas operações com programas de computador (software) passa a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente.

A alteração ocorreu com a publicação do Decreto nº 61.522, DOE-SP de 30/09, que revogou o Decreto nº 51.619/2007, que determinava que a base de cálculo do ICMS na operação com software, personalizado ou não, seria o dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

De acordo com o governo paulista, a medida tem por objetivo adequar, a partir de 1º de janeiro de 2016, a tributação do ICMS incidente nas referidas operações à adotada em outras Unidades Federadas.

Confira integra do Decreto.


DECRETO Nº 61.522, DE 29 DE SETEMBRO DE 2015
(DOE 30-09-2015)

Revoga o Decreto 51.619, de 27 de fevereiro de 2007, que introduz cálculo específico da base de tributação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS em operações com programas de computador

GERALDO ALCKMIN, Governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no artigo 170, IV, da Constituição Federal, no artigo 47, III, da Constituição Estadual e no artigo 24, I, da Lei6.374, de 1º de março de 1989,
Decreta:

Artigo 1° - Fica revogado o Decreto 51.619, de 27 de fevereiro de 2007, que introduz cálculo específico da base de tributação do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS em operações com programas de computador.
Artigo 2º- Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.
Palácio dos Bandeirantes, 29 de setembro de 2015
GERALDO ALCKMIN
Renato Villela
Secretário da Fazenda

Marcos Antonio Monteiro
Secretário de Planejamento e Gestão

Márcio Luiz França Gomes
Secretário de Desenvolvimento Econômico, Ciência, Tecnologia e Inovação

Edson Aparecido dos Santos
Secretário-Chefe da Casa Civil

Saulo de Castro Abreu Filho
Secretário de Governo

Publicado na Secretaria de Governo, aos 29 de setembro de 2015.

OFÍCIO GS Nº 771/2015

Senhor Governador,
Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência a inclusa minuta de decreto,que revoga o Decreto nº 51.619, de 27 de fevereiro de 2007, o qual introduz cálculo específico da base de tributação do ICMS em operações com programas de computador.
A revogação proposta tem por objetivo adequar, a partir de 1º de janeiro de 2016, a tributação do ICMS incidente nas referidas operações à adotada em outras Unidades Federadas. Com a revogação, a base de cálculo nas operações com programas de computador passa a ser o valor da operação, que inclui o valor do programa, do suporte informático e outros valores que forem cobrados do adquirente.
Postado por Jo Nascimento às 12:21

Notícia Postada no dia 02.10.2015 em
http://sigaofisco.blogspot.com.br/2015/10/icms-sao-paulo-aumenta-imposto-sobre.html

ICMS-ST – São Paulo incluiu baús, malas e maletas para viagem no regime (Notícia)



A partir de 1º de março de 2016, estarão sujeitos ao regime de substituição tributária do ICMS os seguintes produtos: baús, malas e maletas para viagem.

A novidade veio com a publicação do Decreto nº 61.519 (DOE-SP de 30/09).

Com esta medida, a partir de 1º de março de 2016 os comerciantes do Estado de São Paulo vão receber estas mercadorias (do fabricante ou importador estabelecido no Estado de SP) com o imposto retido pelo regime da substituição.

A mudança vai exigir tanto do substituto (responsável tributário) como do substituído alteração nos parâmetros para emissão dos documentos fiscais e consequentemente apuração do ICMS.

Veja como ficou o item 10 do artigo 313-Z13 do RICMS/SP:

ICMS-ST até 29/02/2016
ICMS- ST a partir de 1º de março/2016
maletas e pastas para documentos  e de estudante, e artefatos semelhantes, 4202.1 e 4202.9
baús, malas e maletas para viagem, e maletas e pastas de documentos e para estudantes, e artefatos semelhantes, 4202.1 e 4202.9
Confira integra do Decreto.

DECRETO Nº 61.519, DE 29 DE SETEMBRO DE 2015

(DOE 30-09-2015)

Introduz alteração no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS e dá outras providências

GERALDO ALCKMIN, Governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, e considerando o disposto no artigo 8º, inciso XXXVIII, da Lei 6.374, de 1º de março de 1989,
Decreta:

Artigo 1º - Passa a vigorar com a redação que se segue o item 10 do § 1º do artigo 313-Z13 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:
“10 – baús, malas e maletas para viagem, e maletas e pastas de documentos e para estudantes, e artefatos semelhantes, 4202.1 e 4202.9;” (NR).
Artigo 2° - O estabelecimento paulista, exceto o indicado no inciso I do artigo 313-Z13 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, relativamente ao estoque de mercadorias relacionadas no § 5° existente no final do dia 29 de fevereiro de 2016, deverá:
I - efetuar a contagem do estoque das mercadorias;
II - elaborar relação, indicando, para cada item:
a) o valor das mercadorias em estoque e a base de cálculo para fins de incidência do ICMS, considerando a entrada mais recente da mercadoria;
b) a alíquota interna aplicável;
c) o valor do imposto devido, calculado conforme o § 1°;
d) o correspondente código na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM;III - na hipótese de estar sujeito ao Regime Periódico de Apuração - RPA, transmitir, até 15 de abril de 2016, arquivo digital à Secretaria da Fazenda, conforme disciplina por ela estabelecida, contendo a relação de que trata o inciso II e demais informações requeridas;
IV - na hipótese de estar sujeito ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - “Simples Nacional”, manter a relação de que trata o inciso II em arquivo, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para apresentação ao fisco, quando solicitado;
V - recolher o valor do imposto devido em razão da operação própria e das subsequentes, por meio de guia de recolhimentos especiais, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.
§ 1° - O valor do imposto devido pela operação própria e pelas subsequentes será calculado com base no Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST divulgado pela Secretaria da Fazenda:
1 - mediante a seguinte fórmula:
a) em se tratando de contribuinte sujeito ao Regime Periódico de Apuração - RPA:
Imposto devido = (base de cálculo x alíquota interna) + (base de cálculo x IVA-ST x alíquota interna)
b) em se tratando de contribuinte sujeito ao “Simples Nacional”:
Imposto devido = base de cálculo x IVA-ST x alíquota interna;
2 - considerando-se, para determinação da base de cálculo, o valor da entrada mais recente da mercadoria.§ 2° - O imposto devido poderá ser recolhido em até 10 (dez) parcelas mensais, iguais e sucessivas, com vencimento no último dia útil de cada mês, sendo que a primeira parcela deverá ser recolhida até 30 de abril de 2016.
§ 3° - Na hipótese de contribuinte sujeito ao Regime Periódico de Apuração - RPA que possua saldo credor de ICMS em 29 de fevereiro de 2016, este poderá ser utilizado para deduzir, no todo ou em parte, o imposto a recolher nos termos do inciso V, observando-se, sem prejuízo das demais exigências, o que segue:
1 - o valor do saldo credor utilizado para pagar o imposto calculado nos termos do § 1° deverá ser discriminado no final da relação a que se refere o inciso II;
2 - o montante de saldo credor utilizado para pagamento do imposto devido nos termos deste parágrafo será lançado no livro Registro de Apuração do ICMS - RAICMS, na folha destinada à apuração das operações e prestações próprias do período em que ocorrer o aludido levantamento de estoque, no campo “Estorno de Créditos” do quadro “Débito do Imposto”, com a indicação da expressão “Liquidação (parcial ou total) do imposto devido por substituição tributária relativo ao estoque existente em 29/02/2016 - Decreto ___ (indicar o número e a data deste decreto)”.§ 4º - O disposto neste artigo aplica-se, também, no que couber, às mercadorias referidas no § 5º na hipótese de sua saída do estabelecimento remetente ter ocorrido até 29 de fevereiro de 2016 e o seu recebimento ter se efetivado após essa data.
§ 5º - As mercadorias a que se refere o “caput” são os baús, malas e maletas para viagem, classificadas no código 4202.1 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.
§ 6º - O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de as mercadorias referidas no § 5º terem sido recebidas já com a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.
Artigo 3° - Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, exceto o artigo 1º, que produz efeitos a partir de 1º de março de 2016.
Palácio dos Bandeirantes, 29 de setembro de 2015
GERALDO ALCKMIN
Renato Villela
Secretário da Fazenda

Edson Aparecido dos Santos
Secretário-Chefe da Casa Civil

Saulo de Castro Abreu Filho
Secretário de Governo

Publicado na Secretaria de Governo, aos 29 de setembro de 2015.

OFÍCIO GS-CAT Nº 694/2015

Senhor Governador,
Tenho a honra de encaminhar a Vossa Excelência a inclusa minuta de decreto que introduz alterações no § 1º do artigo 313-Z13 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, para, relativamente aos produtos de papelaria, cujas operações estão sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária, incluir na referida sistemática os baús, as malas e as maletas de viagem, classificadas no código 4202.1 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.
A presente minuta disciplina também, em seu artigo 2º, o recolhimento do ICMS relativamente às referidas mercadorias existentes em estoque no final do dia 29 de fevereiro de 2016.
Com essas justificativas e propondo a edição de decreto conforme a minuta, aproveito o ensejo para reiterar-lhe meus protestos de estima e alta consideração.
Renato Villela
Secretário da Fazenda
A Sua Excelência o Senhor
GERALDO ALCKMIN
Governador do Estado de São Paulo

Palácio dos Bandeirantes

Postado por Jo Nascimento às 11:54

Notícia Postada no dia 02.10.2015 em http://sigaofisco.blogspot.com.br/2015/10/icms-st-sao-paulo-incluiu-baus-malas-e.html