Ressarcimento Financeiro referente a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/Cofins

Autor: Leonardo Andrade(*)

Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, é certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR.

Tenha-se em vista que em 2007, a AGU ajuizou a Ação Direta de Constitucionalidade 18/DF, ainda pendente de julgamento, no bojo da qual pede que o Supremo declare em conformidade com a Constituição o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, da Lei 9.718/98, que regulamentou a base de cálculo para apuração dos valores da COFINS e do PIS.

Posteriormente ao ajuizamento da ADC, o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, inclinou-se no sentido da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 

Finalmente, o C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.

A Fazenda Nacional, após julgamento, requereu suspensão feito, face os Embargos Declaratórios, opostos, tendo em vista a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão. 

No tocante à possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não há como suspender o feito nesta fase processual, considerando que os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706 não são dotados de efeito suspensivo, além do longo tempo que a ação tramita.

A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.

Destaca-se que no âmbito do próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 574.706/PR independentemente do trânsito em julgado dessa decisão. Confira-se a seguintes decisão monocrática Decisão: ... Quanto a possibilidade de inclusão do referido crédito presumido na base de cálculo do PIS e da COFINS , nos termos do art. 328, RISTF, determino o retorno dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. Brasília, 26 de maio de 2017. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente(RE 1028359, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 26/05/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 30/05/2017 PUBLIC 31/05/2017)

Aproveitando-se da pacificação da matéria, empresas estão notificando seus clientes, com vistas a ressarcimento do PIS / COFINS, sob a justificativa que a carga tributária que deverá incidir sobre o preço é aquela determinada pela legislação vigente.

Portanto estão solicitando ressarcimento financeiro a respeito do direito de recuperação do ICMS, face o PIS / COFINS, de seus clientes.

Para sanar esta questão é importante revigorar o conceito de contribuinte de direito: pessoa designada pela lei para pagar o imposto e contribuinte de fato: pessoa que de fato suporta o ônus fiscal.

Ocorre que tratando-se da não cumulatividade do PIS e da COFINS, o direito a crédito fiscal do adquirente de bens, produtos, mercadorias ou serviços independe da tributação sofrida pelo vendedor ou prestador.

E é assim porque, ao contrário do IPI/ICMS, em que o fato gerador sofre a influência de outras etapas da cadeia produtiva, nele interferindo dois sujeitos de direito contribuinte de jure e contribuinte de fato, no PIS e na COFINS isso não ocorre. O fato gerador dessas contribuições é a totalidade das receitas, sem vinculação com as etapas anteriores, e sem interferência de outra pessoa.

Cabe lembrar ainda que a Receita Federal editou Solução Cosit 13/2018.

Assim a grande cerne da questão, então, passa a ser a metodologia do cálculo aplicada tendo em vista que a decisão exarada pelo STF não definiu os aspectos técnicos da problemática, limitando-se a analisar o conceito de base de cálculo do PIS e da COFINS.

Portanto, não se pode aceitar, que contribuintes sejam prejudicados, com a iniciativa em escala de contribuintes com maior capacidade, procurando aproveitar-se de uma questão temporal, para constituir uma nova abertura de mercado, a qual prejudicará inúmeros contribuintes que possuem a expectativa de recuperação do PIS e da COFINS quanto a exclusão do ICMS na sua base.

*LEONARDO ANDRADE

-Advogado, civilista e tributarista especializado na administração de passivo, direito bancário e direito tributário;

-Graduado em Direito – Universidade Paulista – Unip;

-Pós Graduando pela Universidade Mackenzie Processo Civil;

- Responsável pelo:

  -Contencioso tributário do escritório Hélio Brasil Consultores Tributários;

  -Departamento jurídico do escritório JCF Contabilidade e Assessoria Empresarial Ltda.;

   -Departamento tributário do escritório Arcuri & Cimini; e 

-Consultor tributário do escritório Rocha Calderon Advogados Associados;

- Foi consultor da IOB THOMSON;Fiscosoft Sistemas e SYSTAX Sistemas.

Nota do Editor:

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