A controvérsia à legalidade da inclusão dos valores arrecadados a título de ICMS na base de cálculo do PIS da COFINS, com a compensação dos valores indevidamente recolhidos, foi deliberada pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de julgamento realizada em 15.03.2017, ao apreciar o RE nº. 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Carmen Lúcia (Presidente), deu provimento ao referido recurso extraordinário e firmou, sob o tema nº 69, cujo julgado, publicado em 02.10.2017, assim ementado: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO."
Importante lembrar que, nos termos do voto da eminente Relatora Ministra Carmen Lúcia, a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade previstas na Constituição, uma vez que não representa faturamento ou receita, sendo apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.
O também eminente Ministro Celso de Mello, acompanhando o entendimento da Relatora, afirmou que o texto constitucional define que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou faturamento das empresas. Destacou, ainda, que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, o qual é totalmente repassado aos Estados e Distrito Federal.
Assim, o ICMS não pode integrar a base de cálculo da COFINS, do PIS, da CSLL e do Imposto de Renda, posto que referido imposto não configura faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido aos Estados.
A União Federal vem insurgindo-se nos processos judiciais tributários quanto a necessidade de suspensão dos feitos até o trânsito em julgado do RE nº 574.706, assim como necessidade de modulação dos efeitos, e no mérito a reforma no que se refere a exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, especialmente após a edição da Lei nº 12.973/2014.
A lei 12.973/14 modificou o teor do artigo 12 do decreto-lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que enunciava: "A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados".
A nova lei, dentre outras novidades, ficou expressamente consignado que incluem-se na receita bruta os tributos sobre ela incidentes (e isso inclui o ICMS). Eis o teor da norma:
"Art. 12. A receita bruta compreende:
(…)
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º."
Assim a Receita Federal consolidou seu entendimento, com base na Lei 12.973/14, que o ICMS integra a receita bruta, por falta de disposição expressa para sua exclusão.
No entanto, este entendimento da Receita Federal, não pode prevalecer, sob o argumento de que as leis não precisam estabelecer a exclusão expressa do ICMS, visto que o imposto não integra o conceito de receita ou faturamento, por se tratar de valor que embora cobrado pelo comerciante em suas vendas, é automaticamente repassado ao erário estadual.
A inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições do PIS e à da Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, "b" da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária.
A mesma Lei nº12.973/14, no seu artigo 52, também alterou o artigo 3º da lei nº 9.718/98 que trata da base de cálculo do PIS e da Cofins não cumulativos. O artigo 3º passou a ter a seguinte redação: "Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977" (redação dada pela lei 12.973/2014).
Isso significa dizer que a base de cálculo do PIS e da Cofins cumulativos a partir de 2015, segundo a Receita, é a receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS, agora, por disposição expressa da lei.
Contudo a manutenção da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e a Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, "b" da CF/88 e o art. 110 do CTN, porque receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição Federal os utilizou expressamente para definir competência tributária, mesmo no disposto do novo normativo através Lei nº 12.973/14 que modificou o teor do artigo 12 do decreto-lei nº 1.598, passando a declarar assim expressamente a inclusão na receita bruta os tributos sobre ela incidentes.
POR LEONARDO ANDRADE
-Advogado, civilista e tributarista especializado na administração de passivo, direito bancário e direito tributário;
-Graduado em Direito – Universidade Paulista – Unip;
-Pós Graduando pela Universidade Mackenzie Processo Civil;
- Responsável pelo:
-Contencioso tributário do escritório Hélio Brasil Consultores Tributários;
-Departamento jurídico do escritório JCF Contabilidade e Assessoria Empresarial Ltda.;
-Departamento tributário do escritório Arcuri & Cimini; e
-Consultor tributário do escritório Rocha Calderon Advogados Associados.
- Foi consultor da :
IOB THOMSON,
Fiscosoft Sistemas
SYSTAX Sistemas.
Nota do Editor:
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