Exclusão das contribuições sociais sobre a folha de salários

Há tempos o judiciário vem consolidando posição que contribuição social não incide sobre auxílio acidente, auxílio doença (empresa), 1/3 de férias recebidas, aviso prévio indenizado, salário maternidade, salário paternidade e salário maternidade variável, uma vez que as mesmas não integram a remuneração nem o salário de contribuição, cuja sua exigibilidade enseja ofensa a preceitos de ordem constitucional e infraconstitucional a seguir aduzidos e amplamente demonstrados.

Nessas condições justifica-se medida judicial pertinente sabendo-se que a contribuição é tributo submetido ao lançamento por homologação, sujeitando-se à atividade administrativa de cobrança vinculada, de modo que, verificada a ocorrência do fato gerador, o sujeito ativo tem o dever de constatar o efetivo pagamento do tributo e, sendo o caso, a promover a respectiva cobrança forçada, desencadeando contra o sujeito passivo as medidas coercitivas previstas em Lei e imposição das sanções pertinentes. Em contrapartida a esse dever “de oficio” da autoridade assiste ao contribuinte o direito da presente apreciação de direito pelo Poder Judiciário de acordo com o direito a seguir exposto: 

Ocorre que as verbas discutidas possuem natureza indenizatória e, portanto, tem-se como não configurada a hipótese de incidência prevista no inciso I do artigo 22 da Lei n.º 8.212/91.

Segundo dispunha o art. 195, I, da CF, com sua redação original, a lei poderia instituir contribuição para financiamento da seguridade social, a ser paga pelo empregador, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.

Com o advento da EC 20/98, a mesma contribuição passou a poder incidir sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Com base nesse permissivo constitucional foi editada a Lei 8.212/91, cujo art. 22, I, instituiu contribuição social, destinada ao financiamento da seguridade social, devida pelo empregador, de 20%, incidente sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho.

Da leitura desse dispositivo legal, tem-se que a verba sujeita à incidência dessa contribuição deve ter o caráter remuneratório, salarial.

Tanto assim é que a mesma Lei, depois de definir, em seu art. 28, caput, quais as verbas que comporiam o salário de contribuição (base para incidência da referida contribuição), novamente enfatizou o caráter remuneratório de que deveriam estar revestidas, excluindo, expressamente, através do 9º do mesmo artigo (para que não fossem confundidos com verbas remuneratórias) alguns abonos, eis que, embora auferidos pelo trabalhador - e pagos pelo empregador - revestiam, tais abonos, a natureza indenizatória.

Vale dizer, a própria Lei 8.212/91 explicitou alguns abonos que não deveriam ser considerados como integrantes da remuneração, para efeito de incidência da contribuição de que ora cuidamos.

À guisa de exemplo, tem-se que o 9º do art. 28 da Lei 8.212/91 dispõe que não integram o salário de contribuição para fins desta lei: a) os benefícios da previdência social; b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebido pelo aeronauta, nos termos da Lei 5.929/73; c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Previdência Social; d) as férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional; e) as importâncias previstas no art. 10, I, do ADCT da CF/88, às indenizações por tempo de serviço, as indenizações de que cuidam o art. 479 da CLT, as indenizações de que cuidam o art. 14 da Lei 5.889/73, as importâncias pagas a título de incentivo à demissão, os abonos de férias (art. 143 e 144 da CLT) etc. e f) a parcela referente ao vale-transporte e vários outros abonos.

Deixa expresso o mesmo 9º (com redação dada pela Lei 9.528/97) que não integram o salário de contribuição às importâncias recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados dos salários (art. 9.º, e, item 7, que foi incluído pela Lei 9.711/98).

Vale dizer, a própria Lei de Custeio da Previdência Social admite a exclusão do salário de contribuição, para efeito da contribuição previdenciária sobre ele incidente, dos ABONOS QUE NÃO SE QUALIFIQUEM COMO SALÁRIO.

Diante de tais premissas, podemos concluir que:

Do Aviso Prévio: O aviso prévio é a notificação que uma das partes do contrato de trabalho, seja o empregador, seja o empregado, faz à parte contrária, comunicando-lhe a intenção de rescisão do vínculo, que se dará em data certa e determinada, observado o prazo estabelecido em lei.

Consoante a regra do 1º do artigo 487 da CLT, rescindido o contrato antes de findo o prazo do aviso, o empregado terá direito ao pagamento do valor relativo ao salário correspondente àquele período. Natureza indenizatória pela rescisão do contrato sem o cumprimento de referido prazo. As verbas indenizatórias não compõem parcela do salário do empregado, posto que não têm caráter de habitualidade; têm natureza meramente ressarcitória, pagas com a finalidade de recompor o patrimônio do empregado desligado sem justa causa e, por esse motivo, não estão sujeitas à incidência da contribuição. (Súmula 9 do extinto TFR).

Portanto, previsto no 1, do artigo 487 da CLT, exatamente por seu caráter indenizatório, o aviso prévio indenizado não integra o salário-de-contribuição e sobre ele não incide a contribuição.

Nesse sentido é o entendimento do E. STJ, conforme se verifica da seguinte decisão ementada:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INSUFICIÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ART. 22, I, DA LEI 8.212/91. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. ABONO DE NATUREZA INDENIZATÓRIA NÃO INTEGRA BASE DE CÁLCULO.

1. Não se revela insuficiente a prestação jurisdicional se o Tribunal a quo examina as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e sólido.
2. A indenização decorrente da falta de aviso prévio visa reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na CLT, bem como não pôde usufruir da redução da jornada a que fazia jus (arts. 487 e segs. da CLT). Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial (REsp 1.198.964/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 04.10.10).
3. Recurso especial não provido. (STJ, RESP - 1213133, SEGUNDA TURMA, DJE DATA:01/12/2010, Relator Min. CASTRO MEIRA).Cumpre salientar, ainda, que, no tocante à contribuição ao SAT e as contribuições a terceiros (20% + GILLRAT + terceiros + adicional aposentadoria especial) o entendimento é o mesmo referente às contribuições previdenciárias, uma vez que são calculadas sobre a remuneração mensal paga a seus empregados (folha de salários).

Do auxílio doença e acidente: O Superior Tribunal de Justiça reiterou o entendimento de que é indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, a título de auxílio doença e auxílio acidente, durante os primeiros 15 dias dos referidos benefício, por entender que o empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias, ocorrendo a descaracterização da natureza salarial.

Neste sentido segue a pacificada jurisprudência:

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIOMATERNIDADE. PRECEDENTES.1. O empregado afastado por motivo de doença não presta serviço e, por isso, não recebe salário, mas apenas uma verba de caráter previdenciário de seu empregador, durante os primeiros quinze dias. A descaracterização da natureza salarial da citada verba afasta a incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. 2. "O salário-maternidade integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelas empresas. Precedentes" (REsp1.049.417/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 3.6.2008, DJ 16.6.2008 p. 1).3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 899.942/SC, Rel.Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES, SEGUNDATURMA, julgado em09/09/2008,DJe 13/10/2008).”

Do Salário Maternidade e Paternidade: O fato da empresa pagar o salário-maternidade não transforma sua natureza previdenciária em remuneratória.

O que ocorre, em verdade, é uma economia administrativa que busca desburocratizar a concessão deste benefício. 

A natureza previdenciária torna-se evidente se analisarmos que o objetivo do salário-maternidade é o de se evitar a discriminação do trabalho da mulher pela simples possibilidade de engravidar, posto que sem este benefício, o custo da licença seria suportado pelo empregador. 

Por isso, o Estado passou a assumir o risco social da maternidade. Sob esta ótica, não poderia haver incidência de contribuição previdenciária.

Outrossim, vale a pena transcrever o inteiro teor do voto do Desembargador Federal Leandro Paulsen do TRF 4ª Região, que ilustra magnificamente da questão.

“O pleito de não computar o salário−maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária da pessoa jurídica tem forte fundamento. Isso porque o art. 195, I, a, da CF, com redação da EC nº 20/98, autoriza a instituição de contribuição ordinária para o custeio da seguridade social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada sobre "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Ocorre que o "salário−maternidade" constitui benefício previdenciário, sendo pago pela própria Previdência Social ou, relativamente à segurada empregada, pela empresa em nome do INSS, tanto que a lei autoriza, nesse caso, a compensação quando do recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa nos termos dos arts. 71, 71−A, 72 e 73 da Lei 8.213/91.

Constitui, pois, o salário−maternidade renda mensal a cargo do INSS, não configurando nenhuma das verbas inseridas na base econômica que delimita a competência tributária, estabelecida pelo art. 195, I, a, com a redação da EC nº 20/98”.

Do pagamento de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional: O mesmo entendimento se aplica aos casos de pagamento de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional de um terço, pois também possuem natureza indenizatória e não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

Nesse sentido a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.11.004926-8/RS; Des. Federal VILSON DARÓS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE REMUNERAÇÃO. SENTENÇA EXTRA PETITA. SENTENÇA CITRA PETITA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO. LC. Nº 118/2005. ADICIONAIS, GORJETAS, HORAS EXTRAS, DIÁRIAS EXCEDENTES A 50% DA REMUNERAÇÃO, COMISSÕES, UTILIDADES E OUTROS GANHOS HABITUAIS. NATUREZA SALARIAL. PRÊMIOS, ABONOS E AJUDAS DE CUSTO. NÃO HABITUALIDADE. ABONO E ADICIONAL DE FÉRIAS. NATUREZA INDENIZATÓRIA. Não há falar em sentença extra petita, quando a decisão ateve-se aos pedidos veiculados na inicial. A sentença, contudo, é citra petita quando deixa de analisar um dos pedidos efetuados na inicial. Hipótese em que pode o Tribunal decidir desde logo a lide quando os autos estiverem em condições de julgamento, conforme interpretação extensiva da disposição contida no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei nº 10.352/2001. Não é carente de fundamentação a sentença que apresenta suas razões, apontando os dispositivos constitucionais e legais e a jurisprudência em que se fundam. O disposto no artigo 3º da LC nº 118/2005 se aplica tão-somente às ações ajuizadas a partir de 09 de junho de 2005, já que não pode ser considerado interpretativo, mas, ao contrário, vai de encontro à construção jurisprudencial pacífica sobre o tema da prescrição havida até a publicação desse normativo. As verbas de natureza salarial pagas ao empregado a título de adicionais, gorjetas, horas extras, diárias excedentes a 50% da remuneração mensal, comissões, utilidades e quaisquer outros ganhos habituais estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária. Incabível a cobrança de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de prêmios, abonos e ajudas de custo, quando não habituais, na forma do art. 28, §9º da Lei nº 8.212/1991. As férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional de um terço possuem caráter indenizatório e não se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. Publicado em 23/07/2008”

Portanto, definitiva prestação jurisdicional, deve-se preservar o direito a devolver, mediante compensação nos competentes livros e documentos fiscais, constantes das obrigações acessórias deste imposto, os valores pagos a maior e/ou indevidamente ou com outros tributos de mesma espécie tributária, considerando, para efeitos de decadência, o prazo decadencial decenal, com a incidência de correção monetária plena, desde os respectivos recolhimentos a maior em razão do não creditamento face aos impedimentos ora combatidos, conforme Provimento n.º 26, de 29/04/97, da Corregedoria da Justiça Federal da 3ª Região e alterações posteriores, acrescidos de juros SELIC, a partir de 01.01.96 até a data do efetivo crédito em conta gráfica ou compensação, sem as limitações impostas por normas legais e infralegais, garantindo-se o encontro de contas e a aplicação efetiva do direito de não recolhimento do imposto compensado, uma vez que o Contribuinte é credor da Autoridade Coatora, no caso a União. 

Por LEONARDO ANDRADE

- Advogado, civilista e tributarista especializado na administração de passivo, direito bancário e direito tributário;

- Graduado em Direito – Universidade Paulista – Unip;

- Pós Graduando pela Universidade Mackenzie Processo Civil;

- Responsável pelo:

• Contencioso tributário do escritório Hélio Brasil Consultores Tributários;
•  Departamento jurídico do escritório JCF Contabilidade e Assessoria Empresarial Ltda.;
• Departamento tributário do escritório Arcuri & Cimini; e 

- Consultor tributário do escritório Rocha Calderon Advogados Associados.

- Foi consultor da :

• IOB THOMSON, 
•  Fiscosoft Sistemas 
•  SYSTAX Sistemas.