A Certidão de Dívida Ativa é um título
executivo extrajudicial em que deve prefigurar a liquidez, certeza e
exigibilidade. Além do que, deve conter os elementos essenciais e obrigatórios
previstos na legislação. A omissão ou vício de qualquer deles acarreta a
nulidade do título.
O mero inadimplemento de obrigação tributária não mais justifica o redirecionamento da execução para os sócios, conforme Súmula 430, do Superior Tribunal de Justiça: 'O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente'.
Muito se tem debatido a efetividade da cobrança fiscal. Com o passar do tempo a Fazenda vem aprimorando a efetividade executiva da cobrança. Suas teses junto ao judiciário já são maioria. Paralelo a cobrança executiva judicial, as alternativas de pagamento são presentes, entre elas a transação entre as partes, estimulando composição entre contribuinte e o fisco.
O que se tem na verdade é uma inexistência do controle da cobrança fiscal, atribuindo assim cada vez mais restrições, com intuito de motivar o contribuinte a confessar seus débitos, ainda que indevidos.
Contudo pode-se afirmar que nem todo débito fiscal de uma certa maneira é imanado de certeza, tanto para mais como para menos.
A evolução temporal comercial, cominou com a proliferação de atividades, e a elas a constituições de empresas, com objetivos ou não comuns, no intuito de estabelecer posição no mercado. É a evolução comercial da atividade independente.
É nesse aspecto que para o bem e para o mal que a evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial se construiu.
A inclusão de terceiros no polo passivo de ações ou execuções por meio de desconsideração de personalidade jurídica, no teor do Novo Código de Processo Civil, estabelece prévio procedimento, como garantia de ampla defesa a parte, vedando, assim, a inclusão direta no polo passivo da execução fiscal, para pagamento direto em sede de execução fiscal, sem qualquer tipo de defesa prévia.
O art. 134 NCPC prevê expressamente a aplicação em todos os tipos de procedimento, demonstrando que a intenção do dispositivo é permitir a prévia ampla defesa na responsabilização de terceiros por débitos de outrem. Inclusive, cita de forma expressa as execuções de título extrajudicial, o que inclui execuções fiscais.
"Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.
§ 1º A
instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as
anotações devidas.
§ 2º
Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade
jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio
ou a pessoa jurídica.
§ 3º A
instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.
§ 4º O
requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos
para desconsideração da personalidade jurídica."
O procedimento envolve a produção de provas e defesa prévia própria e ampla, na forma do art. 135 do NCPC, devendo ser constituído em incidente apartado.
No Superior Tribunal de Justiça, a 1ª Turma consolidou entendimento que se exige incidente de desconsideração de personalidade jurídica, como amplo e prévio exercício de defesa. (Resp 1775769/PR) Já a 2ª Turma, entendeu desnecessária a instauração do incidente, diante de situação de Grupo Econômico de fato. (Ag. Int. No Resp1866901/SC)
Assim, afastar a aplicação do procedimento dos artigos 133 a 136 do NCPC é ilegal, e está a desprezar a ampla defesa constitucional, institucionalizada em procedimento no NCPC com o claro objetivo de acabar com as temerárias e indiscriminadas mutações do polo passivo realizadas de forma arbitrária, indevida e sem defesa.
*LEONARDO ANDRADE
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