O Código consagrou o princípio da veracidade da publicidade ao proibir a publicidade enganosa no seu artigo 37: “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.” Esse é o grande avanço do Código de Defesa do Consumidor, apresentar um regramento jurídico claro da publicidade enganosa e abusiva, dando-lhe, ademais, capacidade de vinculação contratual. Conforme o §1º do citado artigo 37: “É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.” Trata-se, como se vê, de conceito bastante amplo, mormente tendo-se em conta que a enumeração nele contida é exemplificativa. Depreende-se do conceito legal, todavia, que o elemento fundamental para a caracterização da publicidade enganosa será a sua capacidade de induzir em erro o consumidor a respeito de qualquer dado do produto ou serviço objeto da publicidade. O critério é finalístico: a indução a erro.
O princípio da não abusividade da publicidade está inserido no §2º, do artigo 37, do CDC, que assim define a publicidade abusiva: É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.” Na realidade, o Código não conceituou a publicidade abusiva, apenas a exemplificou em um elenco não exaustivo. E assim fez porque até hoje a doutrina não concebeu um conceito satisfatório de publicidade abusiva. Trata-se, na verdade, de um conceito em formação, um conceito jurídico indeterminado que deve ser preenchido na construção do caso concreto. De se observar, entretanto, que todas as modalidades de publicidade abusiva elencadas no dispositivo supracitado importam em ofensas a valores constitucionais, ambientais, éticos e sociais, e é isso que, como regra, a caracteriza.
Quem responde pelos danos causados ao consumidor pela publicidade enganosa ou abusiva? Só o anunciante(fornecedor) ou também a empresa de comunicação que veicula o anúncio? O CDC, como vimos, obriga (responsabiliza) o fornecedor que veicula a publicidade, consoante artigos 30 e 35. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. Não tem a empresa de comunicação a obrigação, às vezes nem condições, de controlar o teor da publicidade que veicula, devendo ainda ser ressaltado que o artigo 13, inc. VI, do Decreto nº 2.181/1997, que regulamentou o CDC, responsabiliza o anunciante até pela incorreção publicitária atribuível exclusivamente ao veículo de comunicação.
O CDC foi concebido para regular a relação de consumo estabelecida entre aqueles que se enquadrem como consumidores e fornecedores. Assim, é que o Código, especialmente nos capítulos da oferta e publicidade, impõe deveres ao fornecedor-anunciante e não aos veículos de comunicação, propaganda e anúncios. Então, os deveres impostos nos capítulos da oferta e publicidade somente atingem os veículos de propaganda, comunicação e anúncios quando estejam na condição de fornecedores. Não é dever dos veículos de comunicação apurar, em princípio, veracidade ou abusividade do anúncio contratado, pois esse ônus é do fornecedor- anunciante, que poderá responder pelo patrocínio da eventual publicidade enganosa ou abusiva.
Em suma: os veículos de comunicação não respondem por eventual publicidade abusiva ou enganosa. Tal responsabilidade toca os fornecedores-anunciantes, que a patrocinam.
POR FLÁVIO CARDOSO
- Advogado - OAB/SE 8.904;
- Especialista em Direito Público;
- Pós-Graduado em Direito do Consumidor;
- Membro da Comissão de Direito do Consumidor da OAB/SE;
- Sócio do Escritório CBZ Advogados
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