É possível a prisão por divida de ICMS?

Autora: Edna Dias(*)

Em Dezembro de 2019, foi julgado o Recurso Ordinário em Habeas Corpus[1] e o Superior Tribunal Federal,  proferiu a decisão, no qual o Tribunal, por maioria de votos, negou provimento ao recurso ordinário em Habeas Corpus, revogando a liminar anteriormente concedida.

Desta feita, foi fixada a tese: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incidirá no tipo penal previsto no artigo 2º II, Lei nº 8.137/1990."

Cabe ressaltar que, a Lei nº 8137/1990, dispõe sobre crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e o artigo 2º, II desta lei, dispõe:

"Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

(...)

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;"

Desta forma, para ter claro os conceitos de contumaz e dolo, podemos considerar:

Contumaz é  aquele que demonstra muita obstinação; que tende a insistir.

Dolo é a vontade livre e consciente de praticar a conduta criminosa descrita na lei penal, ou seja, é a intenção do agente em praticar o crime.

Para Guilherme de Souza Nucci dolo é  "a vontade consciente de realizar a conduta típica".[2]

Então, é necessário ter a intenção de lesar o fisco e conduta obstinada de fazer o ato e esta decisão afeta a todas as empresas e não apenas um determinado setor.

Portanto, e de forma exemplificativa para aclarar estes conceitos temos que se o contribuinte faz um procedimento com o objetivo de se beneficiar economicamente, pelo não pagamento de impostos e por consequência aumentar a margem de lucros da empresa, alavancando esta empresa perante os concorrentes ou a redução dos preços dos produtos de forma intencional, está sendo desleal com outras empresas, em sua concorrência.

Portanto, o dolo que foi suscitado na tese do STF somente é constado pela devida ação penal e posteriormente será considerado crime tributário.

Assim, dentre as fases do processo, o Ministério Publico analisará o caso, na busca de indícios de autoria e materialidade e configuração do dolo, isto é, se realmente o contribuinte cometeu uma conduta que tipifica um crime contra ordem tributária.

Diante do exposto, a conduta de não repassar o imposto aos cofres do fisco, a partir de dezembro não será apenas  inadimplência, mas  após processo penal, com todas as fase cabíveis para configuração do crime, poderá o contribuinte ser apenado no crime contra ordem tributária, mais precisamente no artigo 2º. II da lei n º 8137/1990.

  

REFERÊNCIAS

 [1] RHC 163334 (NÚMERO ÚNICO: 0106798-35.2017.3.00.0000)

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, parte geral/parte especial, 2° edição revisada, atualizada e ampliada, editora RT, 2006.

*EDNA DIAS

-Advogada na Duarte e Tonetti Advogados;
-Especialista em Direito Tributário pelo IPEC - Instituto Paulista de Educação Continuada;
-Extensão em Direito Tributário pelo IPEC;
-Planejamento Tributário pelo IBET;
-Cursando Ciências Contábeis pela Universidade Anhanguera;
-Palestrante; e-Co-autora do Livro Coaching para Advogados.

Nota do Editor:

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