Aposentadoria Voluntária Implicativa de Vacância do Cargo Público

Autor: Marcelo de Moraes(*)

Uma Abordagem do novo cenário Solvido pelas Recentes Decisões Proferidas pelo Ministro Alexandre de Moraes 

A Emenda Constitucional nº: 103, de 12 de novembro de 2019, introduziu, dentre outras mudanças e novidades no texto constitucional, o §14 no artigo 37[1]. O dispositivo referenciado positiva, à toda evidência, entendimento constitucional plasmado como prodrômico e inspirador a essa norma constitucional, que regula, a um só tempo, aspectos funcional-administrativo e regime jurídico-previdenciário de agentes públicos de qualquer órbita da Federação.

Conquanto imbricados, ou ainda, seja a novel norma constitucional fruto de influxo advindo da ratio decidendi encampada nos julgamentos proferidos pelo Ministro Alexandre de Moraes, concernentes à matéria, no ano de 2019, o escopo deste artigo assenta-se na incursão no panorama exegético proposto (Recurso Extraordinário 1.235.997, em especial), com percuciência e proficuidade, pelo ministro relator ao arrostar concretamente, à luz da Constituição Republicana, a incidência dos efeitos da aposentação voluntária de agente público perante a relação jurídico-funcional firmada com o Poder Público.

Inegavelmente os pronunciamentos jurisdicionais, não obstante seja a verve da Excelsa Corte, solvem a matéria encampada em miríade de questionamentos apresentados por diversos municípios, oriundos de decisões proferidas pelas Cortes locais que construíram posicionamento no sentido de que a aposentadoria voluntária de agente público não implicava automática extinção do vínculo institucional, celetista ou estatutário, com o órgão público, determinando-se, em alguns casos, a reintegração do agente público, na hipótese de prática de ato extintivo pelo Administração Pública.

Como pano de fundo, as decisões apreciavam controvérsias que não se referiam à possibilidade de cumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração percebida pelo agente público no exercício de seu cargo. As lides residiam, ao contrário, na ocorrência da vacância do cargo público exercido pelo servidor, em razão de sua voluntária aposentadoria. Igualmente, nos municípios envolvidos na celeuma jurídica, o regime jurídico regulamentador dos direitos previdenciários era o Geral (RGPS – INSS); da mesma forma, havia expressa disposição normativa na lei local disciplinadora do vínculo jurídico-administrativo dos agentes públicos municipais, no sentido de que o instituto da aposentação constitui-se como hipótese de vacância, de maneira a romper o liame estatutário com a municipalidade.

Aglutine-se a isso a superveniência de algumas decisões judiciais que tratam da aposentadoria do empregado público, que difere substancialmente do tratamento jurisprudencial dispensado à aposentadoria do servidor público efetivo - sem embargo à dependência de solução afeta ao Tema 606-STF, e prevalência do quanto decidido na ADI 1.170 e Rec. 9.762. Sendo, assim, a gênese de recorrente dúvida, mormente tendo-se em vista o fato de muitos municípios de pequeno porte não possuírem Regime Próprio de Previdência, obrigando-os a vincularem seus servidores ao Regime Geral de Previdência Social, que é o mesmo regime em que se dá aposentadoria do empregado público, causando certa confusão na interpretação da jurisprudência dos Tribunais sobre tais assuntos.

Presente esse contexto, comungo que o conteúdo das decisões impugnadas – no sentido de admitir a reintegração ou manutenção de ocupação do mesmo cargo público após jubilação voluntária - faz instaurar uma anômala situação funcional que, por referir-se a cargos de provimento de caráter efetivo, estaria a transgredir o postulado constitucional do concurso público, na medida em que permite que servidores que voluntariamente optaram pela jubilação mantenham a investidura, submetida ao regime jurídico-administrativo, mesmo diante da concretização da vacância, sendo está corolária do ato autônomo de aposentação, a determinar a cessação do vínculo jurídico-funcional com a Administração Pública, de modo a obstar-se a reinserção no mesmo cargo destituída de específico certame público destinado ao seu provimento.

Concluída a singela digressão, importa frisar que neste artigo nos atentaremos ao efeito lógico-jurídico, devidamente previsto em legislação própria do ente federativo, da aposentadoria de servidor, obtida junto ao RGPS, preservando-se os contornos que lhe são, taxonomicamente, peculiares ao regime jurídico-constitucional de provimento de cargos públicos efetivos, a prescindir, portanto, de qualquer análise mais acurada, ressalvando-se, todavia, o ponto que suplanta a intelecção adotadas por alguns Tribunais estaduais, pois, equivocadamente, orientada pela consideração abstrata do enunciado normativo ínsito ao §10 do art. 37 da CF, sem se olvidar, para tanto, da lícita acumulação de vencimento de cargo público com proventos de aposentadoria consagrada pelo STF[2].

Nesta perspectiva, a paradigmática decisão, ostentando o apanágio de leading case, encontra-se impregnada não apenas de elevado coeficiente de constitucionalidade, mas, essencialmente, de legitimidade ético-jurídica, ao passo que proscreve, ao menos parcialmente, o monstrengo do ‘abuso adquirido’ tão incrustado no âmbito do serviço público, tisnado de imoralidade e ineficiência administrativas.

Há de se destacar, por proêmio, que os municípios que estabelecem em seus ordenamentos jurídicos a vacância do cargo público por ocasião da aposentadoria pelo RGPS não contam com regime próprio de previdência. Isso ocorre porque não dispõe, o ente político, de condições a imprimir suficiência e sustentabilidade financeira e atuarial a um sistema próprio de previdência – embora sempre desejável.

Impende aquilatar também, que estes mesmos municípios instituem, no âmbito de sua reservada autonomia normativa (capacidade de autolegislação), estrutura organizatório-funcional de funções, cargos, empregos públicos, assim como a regulação administrativa do vínculo funcional.

Bem se vê que dessa situação despontam duas relações jurídicas autônomas: uma mantida pelo agente público junto ao Município para o qual presta o serviço público, e do qual recebe os vencimentos, e outra, de natureza previdenciária, mantida com o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS.

Em termos estritamente práticos, não se confundem as fontes que custeiam os proventos de aposentadoria do RGPS e o estipêndio do agente público: a percepção dos proventos e a percepção dos vencimentos se efetivam, cada qual, no âmbito de relações jurídicas distintas e independentes, razão por que a percepção simultânea dessas rubricas não implica, ao menos diretamente, prejuízo ao erário municipal. Os prejuízos aos municípios são de outra ordem, na medida em que obrigados a manter servidores já desmotivados, pois em condições de inatividade, e também de organizar o seu quadro de pessoal, com a vacância dos cargos respectivos.

Não se entremostra debalde dizer que, no plano pragmático, a permanência no cargo após a aposentação produz inequívoco prejuízo à sempre necessária renovação de recursos humanos na administração. Efetivamente, degenerando-se em conjuntura eternização deste agente público, a seu alvedrio, no cargo que ocupa, com potenciais prejuízos ao município e à sociedade, mormente em razão do aumento progressivo de sua faixa etária e o misoneísmo institucional, o que pode acarretar dificuldades no desempenho qualificado de suas atribuições, dependendo do cargo que ocupa.

Volvendo-se aos cânones da ratio decidendi, o Ministro Alexandre de Moraes, relator da maioria dos casos, apresta a iterativa estrutura de suas decisões com as seguintes ponderações, dotadas de máxima força persuasiva e autoridade constitucional[3]:

"Conforme preconiza a citada jurisprudência, realmente não há qualquer problema em que alguém ocupe um cargo público e, simultaneamente, receba proventos de aposentadoria obtida pelo exercício de outra atividade. 

Mas, neste caso concreto, e naqueles muitos outros, praticamente idênticos, tem-se um quadro insólito: 

- o servidor ocupa um cargo público; 

- não está vinculado a regime próprio de Previdência; 

- ao reunir os requisitos para se aposentar, apresenta o respectivo pedido ao INSS; 

- aposentado, manifesta intenção de voltar a ocupar o

mesmo cargo público. 

Com a devida vênia, o acesso aos cargos públicos rege-se pela Constituição e pelo Estatuto de cada unidade federativa. 

Estabelecido pelo legislador municipal que a aposentadoria é causa de vacância, não há como tolerar o reingresso do servidor ao mesmo cargo, sem prestar novo concurso público. 

Não se desconhece que esta CORTE tem reiteradamente admitido a cumulação de proventos de aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS com a percepção de vencimentos de cargo, emprego ou função pública. 

Todavia, essa histórica jurisprudência jamais teve como pano de fundo a hipótese de fato retratada nesta nova leva de casos, como o ora analisado. 

Enfim, cumpre definir, aqui, se o servidor que ocupava cargo na administração municipal pode a ele ser reintegrado depois de se aposentar, sem prestar novo concurso público e à revelia da legislação municipal que estabelece a aposentadoria como causa de vacância do cargo.

Penso que tal prática é inconstitucional. 

A Constituição Federal veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas as hipóteses de cargos acumuláveis na forma da CARTA MAGNA, cargos eletivos e cargos em comissão (art. 37, § 10, da Constituição). 

Além disso, a orientação jurisprudencial desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que a acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição (RE 163.204, Rel. Min. CARLOS VELLOSO)"

Dessa forma, o que se aprecia, in concreto, é a hipótese de incursão em conflito de legalidade oriundo de situação concessiva de aposentadoria voluntária obtida pelo agente público junto ao INSS, em face de expressa previsão em legislação local acerca da eficácia extintiva do vínculo funcional decorrente de aposentadoria, a perfectibilizar a vacância do cargo. Não há, assim, perquirir-se sobre a possibilidade de cumulação de estipêndio e proventos, nos termos do §10 do art. 37 da CF, cuja admissibilidade é sufragada pelo STF, porquanto a matéria cinge-se aos elementos de provimento e desprovimento de cargos públicos.

Ademais, por epítrope, considerando-se que a matéria submetida à análise constitucional apresenta a aspiração de acumulação de proventos do regime geral com vencimentos da ativa, ambos oriundos do mesmo cargo público, de provimento efetivo. Pode-se, neste diapasão, inferir que a ressalva contida no referido §10 do art. 37 da CF não se afigura presente, em ordem a configurar hipótese impeditiva, sob o prisma da (in)cumulatividade de cargos públicos (inciso XVI do art. 37 da CF).

A priori, com base em uma interpretação meramente literal/gramatical, poder-se-ia asseverar, ao servidor público é permitido acumular proventos de aposentadoria, desde que pagos pelo RPGS, que é o regime previsto no artigo 201 da CF/88, com a contraprestação pecuniária pelo exercício de cargo (remuneração). No entanto, é necessário se ter em mente que uma interpretação literal, utilizada isoladamente, pode conduzir a equívocos, de sorte que sempre é pertinente ao hermeneuta a utilização desse método integradamente com outros métodos exegéticos, como a interpretação sistemática, histórica, teleológica, entre outros.

Convinhável pontificar, neste esquema hermenêutico, que, sobressaindo-se a interpretação histórica, esta revela que o §10 do artigo 37 da CF/88, foi inserido no texto constitucional pela Emenda Constitucional (EC) nº 20/98, de 15 de dezembro de 1998, incutindo-se que deve ser interpretado levando-se em conta que à época de sua promulgação não havia a possibilidade de servidores efetivos estatutários filiarem-se ao RGPS, tampouco havia, como ainda não há, qualquer dispositivo constitucional que fizesse menção a essa possibilidade, razão pela qual o referido parágrafo se restringiu, ao vedar a acumulação de proventos com remuneração, a mencionar apenas os artigos 40, 42 e 142 da CF, pois eram os únicos regimes de aposentadorias possíveis aos servidores públicos efetivos à época.

Somente a partir do advento da Lei Federal nº 9.876/99, que modificou o art. 12 da Lei nº 8.213/91, permitiu-se, excepcionalmente, a filiação de agentes públicos efetivos estatutários ao RGPS, com a finalidade de atender à contingência de pequenos municípios que não possuíam condições financeiras e de pessoal para criar e manter uma estrutura administrativa suficiente para a instituição de seus próprios regimes de previdência social.

Outrossim, desde a promulgação da CF/88 a interpretação sempre foi no sentido de que não era possível tal acumulação de proventos com remuneração[4], salvo as exceções constitucionalmente estatuídas, apresentadas alhures, sendo que somente após a publicação da Lei nº 8.213/91 (alterada pela Lei 9.876/99), e a partir de uma interpretação literal da norma constitucional já mencionada, é que se começou a se aventar tal possibilidade.

Apresenta-se oportuna também a dimensão da interpretação teleológico-sistemática, a qual une com o fio de racionalidade o desiderato do texto normativo, a haurir o enunciado normativo revelador da ratio juris, com a estrutura normativa em sua perspectiva ampla, de maneira a permitir integração de matérias conexas e complementares a fim de fornecer unidade e coesão ao sistema normativo disciplinador de cada instituto conforme delineamentos específicos do regime jurídico em que se insere, em caráter ontológico.

Forçoso, concluir, portanto, que a integração dos métodos finalístico e sistemático habilita-se como referência inarredável no âmbito da indispensável hierarquização axiológica inerente ao processo hermenêutico-sistemático, tendo como parâmetro de aplicação a autonomia municipal e o postulado do concurso público, em virtude da sistematicidade hodiernamente atribuída ao arcabouço normativo e à efetiva valorização da principiologia constitucional.

De tal sorte, a melhor interpretação[5] que se pode emprestar ao §10 do art. 37 da Constituição Republicana, além das vedações de acumulação apresentadas, é aquela de que a jubilação tem o efeito de extinguir o vínculo laborativo do agente público efetivo com a Administração Pública.

A propósito, "há de se buscar interpretação que conduza à aplicação efetiva e eficaz do sistema constitucional como um todo”. Ademais, “os princípios determinam a interpretação e aplicação corretas da norma, sempre se considerando os fins a que ela se destina”. E, por fim, não se concebe a aplicabilidade de determinada norma “de forma isolada e insujeita aos princípios fundamentais do sistema jurídico vigente"[6].

Dessume-se, agindo o agente público, sponte propria, à consecução de aposentadoria, atrai-se, dessarte, o imperativo da vacância do cargo público que ocupara, na forma estatuída pela legislação pertinente ao ente federativo a que esteja vinculado, em ordem a legitimar, por parte da Administração Pública, a edição de ato administrativo exoneratório, como expressão de seu poder de controle perante ilegalidades verificadas.

Por consectário, aperfeiçoada a aposentadoria, por qualquer regime previdenciário, enseja-se o rompimento do vínculo funcional com o serviço público operando-se a consequente vacância do cargo anteriormente ocupado. Dessa forma, inviável a pretensão de manutenção do exercício do cargo, quando em atividade, conforme preveem o inciso II o §2º, ambos do art. 37 da CF, visto que a investidura não prescinde de prévia aprovação em concurso público, sendo, irremissivelmente, nula qualquer manobra que burle aludida exigência constitucional.

Dessa maneira, a leadere à consequência vacante do cargo público perante a jubilação voluntária tem-se o princípio concursivo, o qual determina que o acesso aos cargos e empregos públicos, de caráter efetivo, ocorra mediante prévia aprovação em concurso público (inciso II do art. 37 da CF), qualificando-se, constitucionalmente, como paradigma de legitimação ético-jurídica da investidura de qualquer cidadão em cargos, funções ou empregos públicos.

Preponderante esclarecer, assim, que a legislação do ente federativo ao dispor que a aposentadoria é causa de vacância do cargo público, legitima a determinação do afastamento definitivo do agente público dos quadros da Administração, porquanto o direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, mesmo que no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social, tem o condão de alterar o vínculo do cargo público, de modo a extingui-lo, passando o servidor, destarte, a integrar a inatividade.

Por esse prisma, denota-se, sem qualquer laivo de dúvida, que, no exercício da sua autonomia constitucionalmente assegurada (artigos 1º, 18, 29 e 30 da CF), defere-se ao Município o poder de prever em sua legislação a extinção do vínculo jurídico-laboral por decorrência da concessão de aposentadoria relativa ao exercício do mesmo cargo público, seja pelo Regime Geral de Previdência Social, seja pelo Regime Próprio de Previdência, na medida em que a vacância é efeito indissociável do ato de aposentação.

A Carta Política, neste aspecto, parece reservar um espaço dentro do qual os Municípios poderão atuar com vistas a melhor satisfazer os seus interesses, definindo,autonomamente, e com olhos voltados à sua realidade fática, se a permanência nos quadros do servidor aposentado pelo RGPS é mesmo conveniente para a administração pública.

Com o que, cabe, neste atributo, ao município a atividade privativa de regular a relação jurídica estabelecida entre a sua administração e os titulares de cargos públicos. Entendendo-se, este, que a aposentação, seja qual for o regime, seja causa implicativa de vacância do cargo, tal decisão administrativa fundamental refletirá opção política da municipalidade, e materializar-se-á em lei cujo desiderato se propõe a atender aos interesses locais, na forma do inciso I do art. 30 da CF/88. A norma municipal, nessa hipótese, de modo nenhum conflitará com o citado § 10 do art. 37, ou com qualquer outro dispositivo da Constituição Republicana.

De mais a mais, traduzindo-se a vacância como consequência jurídica direta da aposentadoria do agente público, conforme disposto normativamente, tout court, exsurge óbice à sua permanência no cargo até então ocupado, sob pena de constituir ‘prática inconstitucional’, nas palavras do Ministro Alexandre de Moraes.

Nesse cenário, a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social como causa de extinção do vínculo funcional e vacância do cargo público não só não viola a Constituição, como também fulgura-se bem harmonizada com os princípios da razoabilidade, eficiência e economicidade, devendo, pois, prevalecer a legislação local que palmilhe nesta direção.

Em remate, consentâneo invitar ao epílogo a afirmação conspícua pelo insigne Ministro: "a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL há muito já assentou que qualquer ato de reingresso no cargo somente pode ocorrer por prévia aprovação em concurso público"

REFERÊNCIAS

[1] § 14. A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição;

[2] ARE 1.184.577, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 8/3/2019; e ARE 1.148.213-AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado DJe de 5/4/2019;

[3] Ag. REXT 1.231.507-ES, de 29/11/2019; Ag. REXT 1.235.997-RS, de 06/12/2019; Ag. REXT 1.231.507-ES; Ag. REXT 1.225.738- RS e REXT 1.269.302, Rel. Min. Luis Roberto Barroso, com remissões;

[4] RE 584.388-RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 27/9/201;

[5] Agravo em Recurso Extraordinário (ARE) 737.303; ARE 735.588-AgR; RE 489.776- AgR; e

[6] Min. CÁRMEN LÚCIA, HC: 89417 RO

*MARCELO DE MORAES

-Graduação pela Universidade Paulista - UNIP (2008); 
-Pós graduação em Direito Constitucional e Direito Administrativo pela Escola Paulista de Direito - EPD (2011);
-Especialização em Processo Legislativo pelo Centro de Formação, Treinamento e Aperfeiçoamento da Câmara dos Deputados - CEFOR (2007);
- Mestrando pela UNIMEP (Piracicaba);
-Advogado e consultor jurídico militante em Direito Público (Administrativo, Constitucional, Legislativo, Tributário, Eleitoral e Partidário), Direito Civil e Direito Empresarial.

Nota do Editor:

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