Breves considerações sobre a tutela

 Autor: Raphael Werneck (*)

A legislação brasileira, em seu Código Civil (1) , aprovado pela Lei nº 10.406/2022, ao dispor sobre a capacidade das pessoas naturais ou físicas, estabelece  que "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil."  (art.1º) .

Essa regra, no entanto, não é abosoluta, vez que nas sequência o próprio diploma legal determina em outras duas outras disposições  que "São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos."(art. 3º) e  elenca no seu art. 4º que "São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: 

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; 

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; 

IV - os pródigos."

No presente artigo trarei a baila breves considerações sobre a representação dos atos dos menores de 16 (dezesseis) anos , ou seja, os absolutamente incapazes.

Referida  representação destes menores  é feita, em regra, por seus pais, em diversos atos de sua vida, tais como: para abrir uma conta bancária, para se matricular em uma escola ou na academia, etc.

Na falta destes ou se estes perderem o pátrio poder a proteção legal dos menores absolutamente incapapazes dar-se-á através do instituto da tutela assim definida como o "encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial"(2).

As espécies de nomeação de tutela são 3 (três):

a)Testamentária, com a nomeação, de competência dos pais, em conjunto, sendo feita por testamento ou qualquer outro documento autêntico. (art.1729 do CC);

Em relação à esta espécie convém esclarecer  ainda que:

a.1) é nula a nomeação de tutor pelo pai ou mãe que, ao tempo de sua morte, não tinha o poder familiar (art.1730 do CC) e,

a.2) No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi concedida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento(art.1.733, § 1º);

b)Legitima, na falta da espécie referida na letra "a",com a nomeação feita por juiz, de tutor sendo entre os parentes consaguíneos do menor na seguinte ordem:

b.1) aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo e

b.2) aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

(art.1.731 do CC) e

c) Dativa que é a que ocorre quando não houver a testamentária e não for possível aplicar a legítima. Neste caso, o juiz nomeará pessoa idônea para exercer a função de tutor nos termos (art. 1.732 do CC).

Cabe ao tutor,  no exercício de sua tutela:

a)dirigir a educação do menor, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição;

b)reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor necessitar de correção; e

c)cumprir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade. (art. 1740 do CC)

Concluindo essas breves considerações sobte a tutela informo que como estabelecem os arts. 1735, 1.736 e 1.737 do CC:

a)  Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:

a)aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;

b) aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

c) os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

d) os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

e)as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

f) aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela;

b) Podem excusar da tutela:

b.1) mulheres casadas;

b.2) maiores de sessenta anos;

b.3) aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

b.4))os impossibilitados por enfermidade;

b.5) aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

 b,6)aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

b.7) militares em serviço; e

b.8)Quem não for parente do menor  se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la.

 A escusa  deverá ser apresentada nos dez dias subseqüentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alegá-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier.

Se o juiz não admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer.

Fontes de Referência

(1) Código Civil Brasileiro

https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm

(2) GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva. edição 2020 e

*RAPHAEL WERNECK

Advogado aposentado graduado pela Faculdade de Direito da USP (1973); e

Administrador do O Blog do Werneck

Nota do Editor:

Todos os artigos publicados no O Blog do Werneck são de inteira responsabilidade de seus autores.