Com a entrada em vigor das leis nºs 9.074/1995, artigo 16, 9.648/1998, artigo 10 e 10.848/2004 ficou autorizado a comercialização/negociação de energia elétrica e com isso as Companhias de Energia Elétrica passaram a pagar ao Estado o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), repassando para o Consumidor o ônus dessa Cobrança de forma indevida.
Analisando uma conta de energia elétrica podemos verificar que há duas cobranças distintas denominadas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), além da cobrança de energia elétrica.
A legislação em vigor dispõe que o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) deve incidir apenas sobre o valor da mercadoria, que neste caso é a energia elétrica.
Porém, as companhias de energia elétrica vêm repassando, de forma ilegal, sem amparo jurídico, ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), sobre a base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, pois o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), incidente na energia elétrica, está sendo calculado também sobre a TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), tarifas provenientes da rede básica de transmissão, de responsabilidade das Companhias de Energia Elétrica e não apenas sobre a mercadoria (energia elétrica).
Tendo em vista que a cobrança sobre as tarifas de transmissão e distribuição é ilegalmente repassadas ao consumidor, diversas ações tramitam no Judiciário, onde se pleiteia a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do ICMS, bem como a restituição dos valores pagos indevidamente, entendimento que já está pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e vem se estendendo pelos demais tribunais do país de forma favorável ao consumidor, inclusive condenando as Companhias a restituição em dobro.
Vejamos algumas decisões proferidas, favoravelmente ao consumidor:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. (...) 4. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma – STJ, DJ de 14/02/2013)".
"AGRAVO DE INSTRUMENTO Ação declaratória c.c. Repetição de Indébito ICMS Tutela antecipada – Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrança ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) Possibilidade Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos Recurso provido. (TJ-SP – AG nº 2197935-29.2014.8.26.0000 – Rel. Luís Francisco Aguilar Cortez – 1ª Câmara de Direito Público – 27.01.2015)"
"ICMS. Energia Elétrica. Base de cálculo TUSD e TUST. Incidência Impossibilidade Antecipação de tutela Possibilidade: - O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que constitui base de cálculo do ICMS apenas a energia elétrica consumida e a demanda da potência efetivamente utilizada, não podendo, assim, incidir o tributo sobre tarifas de uso do sistema de transmissão ou distribuição. - A antecipação de tutela não pode ser negada quando presentes a verossimilhança da alegação e o perigo da demora.” (TJ-SP - AI 2178216-61.2014.8.26.0000, Rel. Des. Teresa Ramos Marques, j. 13.10.2014)."
As decisões proferidas pelos Tribunais vêm condenando as companhias de energia elétrica a restituir ao consumidor os valores pagos indevidamente referente ao ICMS nos últimos 05 (cinco) anos.
Tendo em vista que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica (TJ-SP – AC nº 0138521-19.2007.8.26.0053 – Rel. Rebouças de Carvalho – 12.03.2015), para pleitear a restituição do ICMS incidente sobre energia elétrica, diversas ações tramitam atualmente no judiciário pleiteando a restituição dos valores pagos indevidamente, em dobro, nos termos do que dispõe o parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor que prevê:
"O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável".
Quanto a legitimidade passiva, ou seja, quem deverá integrar o polo passivo da ação, já ficou decidido que é a Fazenda Estadual a quem compete a cobrança/repasse do ICMS, incluindo ainda na demanda a Companhia de Energia Elétrica, tendo em vista que na ação haverá pedido de suspensão imediata da cobrança.
Referências:
Código de Defesa do Consumidor, Lei. 8.078 de 11 de setembro de 1990. In Vade Mecum Acadêmico de Direito 20ª edição. São Paulo: Rideel, 2015;
LEI No 10.848, DE 15 DE MARÇO DE 2004 (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/lei/l10.848.htm);
Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (http://www.tjsp.jus.br/); e
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (ENERGIA ELÉTRICA - SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO - ICMS) STJ - AgRg no REsp 1278024-MG, RESP 1359399-MG, RESP 1299526-SP, RESP 1014552-MG
POR ÉRICA ROBERTA NUNES
-Advogada formada em 2004 pela Universidade Bandeirante de São Paulo (UNIBAN) – OAB/SP 240.024;
-Pós-Graduada em Direito Processual Civil pelo Instituto Paulista de Educação Continuada – IPEC;
-Diretora da Comissão de Ação Social OAB/SP Subseção Jabaquara-Saúde
Érica Nunes – Assessoria e Consultoria Jurídica
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