Autor: Greick Campos(*)
O modelo de negócio denominado franquia trata-se de um empreendimento de sucesso no país, na qual o investidor opta por uma modalidade sobre menores riscos, valendo-se da utilização de uma marca consolidada no mercado, ou cria sua própria marca e metodologia de negócio podendo ser repassada (locada) a terceiros. Quem nunca ouviu falar em redes como: Boticário, McDonald’s, Cacau Show, Subway, CVC Brasil, dentre outros.
Segundo noticiado, a título de curiosidade, o desempenho (faturamento) do setor de franchising no ano de 2018 foi de R$ 174,843 bilhões de reais, um acréscimo de 7,1% em relação ao ano de 2017[1]. Também proporcionou o aumento de 2,05%, no primeiro trimestre de 2019, quanto a geração de empregos[2]. As informações a pouco citadas foram trazidas e divulgadas pela Associação Brasileira de Franchising (ABF)[3].
Para fins de esclarecimentos, o franchising trata de um acordo entre franqueador e franqueado no qual o segundo utiliza o modelo de negócio e a marca do primeiro, ou seja, trata-se de uma cessão (locação) de um negócio, mediante pagamento de quantia pactuada em contrato, enquanto se mantiver a relação contratual.
Qualquer empreendedor pode ser tanto um franqueador como um franqueado, de acordo com o seu interesse, além de poder ser utilizado tanto no comércio de mercadoria, como na prestação de serviços.
No Brasil, a matéria é tratada em lei específica, qual seja, disciplina pela Lei nº 8.955/1994 - Dispõe sobre o contrato de franquia empresarial (franchising) e dá outras providências.
Ante essa introdução, abordaremos brevemente sobre uma tese tributária que vem se consolidando: A não incidência de ISS para a prática dessa atividade.
Para fins de recapitulação, o Imposto Sobre Serviço, conhecido no cotidiano por “ISS”, tem previsão expressa na Constituição Federal (Art. 156,III) e na Lei Complementar nº 116/2003. Trata-se de um tributo cuja competência para sua cobrança cabe aos Municípios e ao Distrito Federal.]
Os contribuintes do referido imposto são as pessoas físicas ou jurídicas prestadoras de serviços em que se encontram estabelecidos em um determinado município, ou estabelecidos em outra localidade que fornecem serviços no local da prestação, desde que de acordo com as legislações municipais caso a caso.
Quanto a sua ocorrência (fato gerador), esta se encontra associada, em via de regra, a prestação de serviços em geral, observados as suas exceções e particularidades disciplinadas nas legislações municipais, havendo variações de município a município, desde que sempre respeitando os limites apresentados na lei complementar supracitada, bem como a própria Carta Magna.
Apesar de existir expressamente a previsão de sua atividade, no rol de serviços listados na LC 116[4], esta diverge da essência de como procede o pagamento, que neste caso, é mediante royalties, que não se trata de prestação de serviços, pelo fato desta não ser considerada serviços, mediante sistema de cedência do uso da marca ou patente, como descrito em legislação própria[5].
Em vista da inclusão deste item na legislação anteriormente citada, os municípios, de forma ilegal, ao nosso ver, vem cobrando o referido tributo sobre o contrato de franquia.
Mediante entendimento majoritário da doutrina, os contratos de franquias envolvem obrigações de fazer, de não fazer e dar, também chamado de contrato híbrido. Logo, criando uma enorme complexidade dos elementos que a constituem, não sendo possível, de forma simples e objetiva, visualizar que se trata de serviço.
Assim, ao que se percebe, a Lei Complementar nº 116/2003, apesar de mencionar tal modalidade contratual, ela claramente fere os conceitos constitucionais/tributários – competência tributária do Imposto Sobre Serviço.
Quanto aos nossos tribunais, o tema é dividido. O próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) não pacificou entendimento. Porém, sua decisão mais recente, seguiu o entendimento, em seu teor, de que não incide ISS sobre atividade franqueada.
A decisão final sobre o tema já a se encontra sob análise da nossa suprema corte, o Supremo Tribunal Federal (STF), e este já reconheceu como matéria de REPERCUSSÃO GERAL, mas ainda pendente de julgamento[6].
REFERÊNCIAS
[1] Disponibilizado no sítio: file:///C:/Users/Greick/Downloads/Desempenho-do-Franchising-Brasileiro-em-2018-e-estudo-sobre-Microfranquias.pdf, na data de 21/07/2019;
[2] Disponibilizado no sítio: file:///C:/Users/Greick/Downloads/coletiva-imprensa-abf-trimestre-1.pdf, na data de 21/07/2019;
[4] Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 - 10 – Serviços de intermediação e congêneres - 10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring);
[5] Art. 2ª da Lei nº 8.955/1994, disponível no sítio: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8955.htm ; e
[6] Recurso extraordinário. Tributário. ISS. Franquia. Fato gerador. Lei Complementar 116/2003. Repercussão geral reconhecida.
(RE 603136 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 02/09/2010, DJe-185 DIVULG 30-09-2010 PUBLIC 01-10-2010 EMENT VOL-02417-07 PP-01426 LEXSTF v. 32, n. 382, 2010, p. 192-197 RTFP v. 18, n. 95, 2010, p. 336-340).
*GREICK DE CARVALHO CAMPOS-OAB/RS 103418
- Graduado em Direito pelo Centro Universitário Ritter dos Reis - UNIRITTER - Canoas/RS (2014);
- Sócio Fundador do Escritório Campos & Kindler Advogados - com sede Canoas/RS e
- Áreas de Atuação: Tributário, Trabalhista, Empresarial e Civel
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