Substituição tributária e a base de cálculo

O  ICMS é um imposto estadual,  que trata dentre outras situações de atos de comércios, ou seja, atos de mercancia.

Para não haver sonegação de imposto, foi criado o instituto da substituição tributaria que seria a obrigação de pagar o valor do imposto por um determinado contribuinte, no lugar dos demais da cadeia.

Desta maneira, via de regra, a indústria paga o valor da ST por todos, ou seja, pelo atacado, pelo varejo e pelo consumidor final, ou seja, há a retenção do ICMS antes de sair a mercadoria, ou seja, há presunção de um determinado valor que fará as vezes do ICMS que seria devido até chegar ao consumidor final.

O instituto da substituição tributária está previsto na Constituição Federal e atualmente o Convênio ICMS nº 52/2017 disciplina regras sobre este instituto, tais como: base de cálculo, diferencial de alíquota, ressarcimento, dentre outras situações.

Ocorre que, houve uma analise mais aprofundada por muitos contribuinte e tributaristas do pais e o Convênio ICMS nº 52/2017, e chegou se a conclusão por estas pessoas que havia  algumas clausulas consideradas inconstitucionais.

Desta forma, foi publicado liminar, referente a ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade) n º 5866 em dezembro de 2017, suspendendo as clausulas 8º, 9º 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 16º, 24º, 26º.

Estas cláusulas tratam, dentre outras hipóteses,  da base de cálculo da ST, a forma como deve ser o ressarcimento, diferencial de alíquotas, mas foi mantido a obrigatoriedade das demais clausulas, dentre elas o CEST, que seria o Código Especificado da Substituição Tributária. 

Uma das cláusulas controversas é a que trata da base de cálculo da substituição tributária (décima terceira) .

Nesta clausula, foi mencionado que deve ser incluído na própria base de cálculo o valor do ICMS ST, inclusive quando for recolhido o diferencial de alíquotas e por isso que muitos contribuintes e advogados tributaristas entenderam que haveria uma tributação em duplicidade quando inserisse o valor da ST na própria base de cálculo, uma vez que haveria, uma majoração da base, sem previsão legal.

Por outro, lado, a Fazenda alega que este conceito já era presente tanto na constituição como nas demais normas, porém ao se analisar e interpretar o que esta contido no Convênio ICMS nº 52/2017 seria muito maior.

Assim, devemos aguardar o julgamento da ADIN para realmente termos a certeza de que não será possível a inserção do valor do ICMS ST dentro da base de cálculo.

POR EDNA DIAS

-Advogada na Duarte e Tonetti Advogados;
-Especialista em Direito Tributário pelo IPEC - Instituto Paulista de Educação Continuada;
-Extensão em Direito Tributário pelo IPEC;
-Planejamento Tributário pelo IBET;
-Cursando Ciências Contábeis pela Universidade Anhanguera;
-Palestrante; e
-Co-autora do Livro Coaching para Advogados.

Nota do Editor:

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