Autor: Leonardo Andrade(*)
O ano de 2020, começou com a notícia da inclusão na pauta do STF em 1º de abril do corrente ano, da questão tributária mais aguardada pelos Tributaristas. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Com ramificações ainda para a CSLL, IRPJ, e a inclusão do PIS e da COFINS da própria base. A exclusão em questão vem movimentando o mercado financeiro tanto na aquisição de precatórios, assim como na recuperação administrativa com decisão transitada em julgada favorável.
Ainda que pacificada a matéria, a União, através da Fazenda Nacional, mais especificamente a Procuradoria da Fazenda Nacional, vem tumultuando o mercado com alegações peremptórias, mas fortes no aspecto político que ainda sinalizam uma certa dúvida, no aproveitamento do crédito proveniente da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS.
Administrativamente a Receita Federal do Brasil, editou norma, SOLUÇÃO DE CONSULTA INTERNA COSIT Nº 13, DE 18 DE OUTUBRO DE 2018, reconhecendo o direito a exclusão do ICMS da base da COFINS, tão somente dos valores recolhidos, e não o destacado na Nota Fiscal, como pretende a maioria dos contribuintes.
Ocorre que no julgamento do RE n.º 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS / COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência da aludida contribuição sobre o tributo cobrado na operação anterior.
Outro ponto a ser sinalizado é a da Lei 12.973 / 2014, que modificou o teor do artigo 12 do decreto-lei 1.598, de 26 de dezembro de 1977, que enunciava: "A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados". Assim a Receita Federal consolidou seu entendimento, com base na lei 12.973/14, que o ICMS integra a receita bruta, por falta de disposição expressa para sua exclusão.
Ocorre que o texto constitucional permaneceu inalterado, razão pela qual os TRF´s vem sinalizando pela inconstitucionalidade da Lei nº 12.973/2014, eis que os desembargadores, em sua maioria, entenderam que o STF já analisou a referida legislação. Inclusive, recentemente o STF afastou, por meio de liminar, decisão do TRF4 (processo nº 5000480-75.2010.4.04.7215), que restringia os efeitos do julgamento do RE nº 574.706, ao sustentar que a determinação dos Ministros só valeria até 31 de dezembro de 2014, ou seja, em relação aos fatos geradores ocorridos em período anterior à vigência da Lei nº 12.973/2014.
Por fim existe ainda a questão da suspensão dos feitos face a modulação dos efeitos da decisão judicial, atinente a matéria.
A possibilidade de modulação dos efeitos do julgado, não há como suspender qualquer feito processual, considerando que os embargos de declaração opostos, pela União no RE nº 574.706 não são dotados de efeito suspensivo, além do longo tempo que a ação tramita.
A regra geral relativa aos recursos extraordinários julgados com repercussão geral é de vinculação dos demais casos ao julgado e a inobservância da regra deve ser pautada em razões concretas.
Destaca-se que no âmbito do próprio STF vem sendo dada eficácia ao desfecho do RE nº 574.706/PR independentemente do trânsito em julgado dessa decisão. Confiram-se a seguinte decisão monocrática, como exemplo:
Decisão: ... Cumpre observar, finalmente, no que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS , que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na presente causa, julgou o RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, nele fixando tese assim consubstanciada: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS ." O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado diverge, no ponto, da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência. Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento emanado do Plenário desta Suprema Corte (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA), para determinar, em consequência, seja observada, pelo Tribunal "a quo", a orientação jurisprudencial em referência. Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2017. Ministro CELSO DE MELLO Relator (RE 939742, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 21/06/2017, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 27/06/2017 PUBLIC 28/06/2017)"
A intenção da União é sobrestar o feito diante de uma mera expectativa de modulação do julgado, o que de fato não merece guarida, uma vez que ausente previsão legal para tanto.
Portanto de depois de muito tempo, e finalmente, o C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou a questão definindo, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706, que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017.
Assim o STF, pautou para 1º de abril de 2020, os Embargos opostos pela União, que ventila a interpretação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), segundo a qual o ICMS a ser excluído das contribuições é o efetivamente recolhido e não o que consta da nota fiscal como valor cheio a ser pago, requerendo ainda a modulação dos efeitos do acórdão, de modo que o decidido tenha eficácia a partir do julgamento, o qual teve parecer favorável da Procuradoria-Geral da República (PGR).
É legitimo o direito do contribuinte recuperar os valores do ICMS incluídos indevidamente na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Existe a necessidade da medida judicial para assim legitimar o direito, face a decisão do STF.
Os valores consolidados em parcelamentos também sofrem influência, uma vez que a declaração será dada pela inconstitucionalidade, não podendo aplicar-se o teor de uma confissão irretratável.
O valor a ser quantificado é o valor destacado na Nota Fiscal, pois o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual.
A exclusão também deverá ser aplicada ao ISS, assim como o ICMS, da base do PIS e da COFINS, e para a CSLL e IRPJ, dependendo da forma de apuração.
É legitimo o direito de excluir o PIS e a COFIS da própria base, pois o § 5º do artigo 12 do DL 1.598/77 é evidentemente ilegal e inconstitucional, na medida em que determina a inclusão de tributos – dentre eles o ICMS, PIS e a COFINS na base de cálculo das contribuições em evidente confronto com o artigo 195 da CF e artigo 110 do CTN. O prazo prescricional é de 5 anos para ações recentes, e de 1º para ações pretéritas, como reconheceu o STF, que pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
*LEONARDO ANDRADE
-Advogado, civilista e tributarista especializado na administração de passivo, direito bancário e direito tributário;
-Graduado em Direito – Universidade Paulista – Unip;
-Pós Graduando pela Universidade Mackenzie Processo Civil;
- Responsável pelo:
-Contencioso tributário do escritório Hélio Brasil Consultores Tributários;
-Departamento jurídico do escritório JCF Contabilidade e Assessoria Empresarial Ltda.;
-Departamento tributário do escritório Arcuri & Cimini; e
-Consultor tributário do escritório Rocha Calderon Advogados Associados;
- Foi consultor da IOB THOMSON;Fiscosoft Sistemas e SYSTAX Sistemas.
Nota do Editor:
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