O Juiz nú no Olimpo togado

 

©️2026 Antônio Augusto César

1. Introdução

Jurisdição, poder e o problema da legitimidade

A centralidade progressivamente assumida pelo Poder Judiciário na ordem constitucional brasileira tornou insuficiente qualquer crítica que se limite à legalidade estrita dos atos jurisdicionais. Em um cenário de judicialização expansiva da vida pública — no qual conflitos políticos, dilemas morais e impasses institucionais são reiteradamente deslocados para a arena judicial —, a questão decisiva já não consiste apenas em saber se o juiz pode decidir, mas, sobretudo, sob quais fundamentos de autoridade decide e em que condições institucionais sua decisão permanece legítima.

O processo jurídico, especialmente nos domínios penal e constitucional, não constitui mera técnica procedimental de produção de resultados normativos. Em sua estrutura mais profunda, representa um dispositivo civilizatório de contenção do poder estatal. Sua função não é apenas produzir decisões válidas, mas impedir que o poder se exerça sem mediação institucional, sem contraditório, sem justificação pública e sem possibilidade efetiva de revisão.

Quando essas mediações se enfraquecem — ou passam a operar como simples formas ritualizadas de validação —, a legalidade pode subsistir; a legitimidade, porém, começa a rarear. Nesse ponto, o chamado ativismo judicial deixa de ser mera categoria de disputa retórica entre intérpretes do direito e passa a designar um problema estrutural, situado na intersecção entre teoria da jurisdição, teoria da autoridade e teoria do poder.

2. Poder nu, poder difuso e a erosão da autoridade

2.1 O poder que se desnuda

A noção de poder nu, inspirada na reflexão de Bertrand Russell sobre a natureza do poder político, oferece uma chave interpretativa particularmente fecunda para compreender certas formas contemporâneas de expansão jurisdicional.

O poder se desnuda quando deixa de depender predominantemente de sua justificação institucional e passa a sustentar-se, de maneira crescente, em sua própria capacidade de prevalecer. Em outras palavras, o poder torna-se nu quando a obediência já não deriva prioritariamente da crença na legitimidade das formas que o autorizam, mas da simples eficácia de sua posição institucional.

No âmbito judicial, tal fenômeno manifesta-se quando a decisão preserva aparência formal de juridicidade, mas perde densidade argumentativa proporcional à amplitude de seus efeitos; quando o rito deixa de operar como limite efetivo da decisão e passa a funcionar como mero invólucro formal; e quando a obediência às decisões decorre menos da força persuasiva da razão jurídica do que da assimetria estrutural entre quem decide e quem suporta a decisão.

Nesse momento, o poder judicial não desaparece. Ao contrário: torna-se mais visível precisamente porque perde parte da opacidade que a legitimidade institucional antes lhe conferia.

2.2 O poder que se difunde

A contribuição de Michel Foucault amplia esse diagnóstico ao deslocar a análise do poder do plano exclusivamente vertical para o plano capilar das práticas institucionais.

O poder judicial não opera apenas por meio de decisões solenes que encerram conflitos. Atua também por intermédio de procedimentos, classificações jurídicas, critérios de verdade, regimes de expertise e mecanismos de normalização institucional. Nessa perspectiva, a jurisdição não apenas decide litígios; ela produz realidades institucionais. Ao selecionar quais urgências são juridicamente relevantes, ao estabelecer quais narrativas merecem reconhecimento jurídico e ao definir quais condutas são institucionalmente aceitáveis, o poder judicial participa da própria arquitetura normativa do espaço social.

O ativismo judicial, portanto, não se manifesta apenas na expansão espetacular da decisão jurisdicional. Pode manifestar-se, igualmente, na naturalização silenciosa de uma presença judicial cada vez mais difusa, na qual a jurisdição deixa de ser apenas instância de controle para tornar-se instância recorrente de organização da vida pública.

2.3 Autoridade e razões para obedecer

É nesse ponto que a teoria da autoridade jurídica de Joseph Raz assume particular relevância.

Para Raz, autoridade legítima não se confunde com mera capacidade de produzir consequências normativas. Autoridade significa capacidade de oferecer razões públicas que substituam, de modo justificável, as razões individuais dos destinatários da norma. Uma decisão judicial conserva autoridade apenas quando oferece razões suficientes para que os destinatários considerem racional obedecer-lhe não apenas por prudência, mas por reconhecimento da legitimidade da decisão.

Sempre que o poder jurisdicional se expande sem correspondente densidade justificadora — isto é, sem ampliação proporcional da fundamentação, da revisibilidade e da autocontenção institucional —, o poder permanece operante, mas a autoridade começa a perder espessura normativa.

3. A distinção entre licitude e legitimidade

A distinção entre licitude e legitimidade constitui o núcleo teórico da crítica aqui proposta.

A licitude diz respeito à conformidade formal do ato com o ordenamento jurídico: competência, procedimento, forma e plausibilidade interpretativa. A legitimidade, porém, refere-se a algo qualitativamente distinto: à capacidade de o exercício do poder permanecer institucionalmente justificável à luz dos princípios estruturais da ordem constitucional.

Nem todo ato lícito é, por isso só, legítimo. Há decisões juridicamente defensáveis que, consideradas isoladamente, parecem compatíveis com o sistema jurídico, mas que, examinadas em conjunto, comprimem garantias, tensionam a separação funcional dos poderes e enfraquecem o procedimento como espaço institucional de contenção do poder.

Nesses casos, o direito começa a sofrer um deslocamento silencioso: deixa de operar como limite do poder e passa a funcionar como idioma de sua autolegitimação.

4. O problema brasileiro

Jurisdição como direção normativa

No Brasil, a combinação entre constitucionalização abrangente, fragilidade das mediações políticas e intensa judicialização criou um ambiente institucional particularmente propício à expansão da jurisdição constitucional.

O Supremo Tribunal Federal passou progressivamente a ocupar posição de centralidade normativa no sistema político. Em diversas ocasiões, a atuação judicial respondeu a omissões graves dos demais poderes ou a violações persistentes de direitos fundamentais. Nesses casos, a intervenção jurisdicional pode assumir caráter constitucionalmente justificável. O problema surge quando a intervenção corretiva deixa de ser excepcional e passa a constituir modo ordinário de organização institucional.

Essa ambivalência pode ser observada no contraste entre dois precedentes paradigmáticos. Na ADPF 635/RJ, diante de um quadro estrutural de violação de direitos humanos e de omissão persistente do poder público, o Tribunal assumiu papel de monitoramento institucional, estabelecendo parâmetros operacionais e mecanismos de acompanhamento de políticas públicas. Sob um prisma, trata-se de resposta constitucionalmente orientada a uma falha estatal grave e prolongada; sob outro, o caso revela expansão da jurisdição para uma zona de indução estrutural especialmente sensível à separação funcional dos poderes.

Na ADI 5.709/DF, ao contrário, a Corte reafirmou os limites constitucionais da medida provisória e protegeu a autonomia do processo legislativo. O contraste revela que o problema do ativismo judicial não reside apenas na intensidade da intervenção jurisdicional, mas no critério de autolimitação que a orienta. A pergunta decisiva, portanto, não é se o Tribunal age muito ou pouco. A pergunta decisiva é sob quais princípios decide agir ou conter-se.

5. O juiz nu no Olimpo togado

Metáfora de uma crise institucional

A imagem do juiz nu no Olimpo togado procura condensar simbolicamente essa transformação.

O Olimpo togado representa a formação de uma magistratura situada no ápice simbólico da racionalidade institucional: uma magistratura percebida como instância capaz de corrigir as falhas da política, disciplinar os excessos do poder e restaurar a coerência do sistema jurídico.

Mas, quanto mais elevada se torna essa posição, mais visível se torna um paradoxo. A toga, o rito e a linguagem jurídica permanecem. O que começa a rarear é precisamente aquilo que originalmente conferia sentido a essas formas: a contenção do poder.

Nesse momento, o juiz não perde o poder. Ao contrário, seu poder pode tornar-se ainda mais amplo. O que ocorre, porém, é algo mais sutil: o poder começa a aparecer diretamente, sem a mesma mediação simbólica que antes o revestia. É nesse instante que o juiz se revela nu no Olimpo togado — nú não porque careça de autoridade formal, mas porque o poder que exerce começa a tornar-se visível como poder, e não apenas como aplicação impessoal do direito.

A metáfora designa, assim, o momento em que a forma jurídica deixa de ocultar completamente o poder que a habita.

6. Conclusão

A toga como limite

O Poder Judiciário não se deslegitima apenas quando viola frontalmente a ordem jurídica. Também pode deslegitimar-se quando, permanecendo dentro da moldura formal da licitude, converte o direito em instrumento de justificação de sua própria expansão.

A crise contemporânea do ativismo judicial brasileiro não reside apenas na ilegalidade manifesta, mas no acúmulo de decisões formalmente defensáveis que, consideradas em conjunto, enfraquecem garantias, comprimem o procedimento e reorganizam silenciosamente a separação funcional dos poderes.

Defender o Estado de Direito não significa instituir uma soberania togada. Significa reafirmar que a autoridade jurisdicional só se engrandece quando permanece submetida aos limites que a justificam. Em uma ordem constitucional, a toga não é manto de supremacia. É veste de contenção.

Quando o devido processo cede, não é apenas a forma que se perde. O que começa a ruir é a própria arquitetura de contenção do poder sobre a qual repousa o Estado de Direito. Sem contraditório efetivo, sem fundamentação densa, sem limites institucionais claros, a jurisdição deixa de comparecer como garantia contra o arbítrio e começa, ela própria, a aproximar-se daquilo que deveria conter. Nesse ponto, a toga já não vela o poder: revela-o e mostra o punho nu. E o que se expõe, então, não é a majestade do direito, mas o risco de sua conversão em pura força legitimada pela forma.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 635/RJ. Publicação em 22 maio 2025;

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.709/DF. Rel. Min. Rosa Weber. Tribunal Pleno. Julgamento em 27 mar. 2019. Publicação em 28 jun. 2019;

FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979;

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 1987;

GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva, 1989;

HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Brasília: Universidade de Brasília, 1980;

RAZ, Joseph. The morality of freedom. Oxford: Clarendon Press, 1986.; e

RUSSELL, Bertrand. Power: a new social analysis. London: George Allen & Unwin, 193

ANTÔNIO AUGUSTO CÉSAR

Advogado graduado pela Faculdade de Direito da USP  (1972)

Atuação nas áreas do Direito Civil, Constitucional e Tributário.

Nota do Editor:

Todos os artigos publicados no O Blog do Werneck são de inteira responsabilidade de seus autores.