Pacto Comissório e Pacto Marciano

 

@Maria Paula Corrêa Simões

No Direito, são os detalhes que fazem a diferença, então sempre temos que prestar atenção para não confundir os institutos jurídicos.

O pacto comissório consiste na cláusula inserida em contratos de garantia real que permite ao credor apropriar-se do bem dado em garantia, no caso de a dívida não ser paga. O Código Civil considera nula e sem efeito essa disposição inserida em instrumentos, por risco de abusividade. Assim, o artigo 1.365 diz: “É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento” e o artigo 1.428 assevera: "É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento". A nulidade é absoluta e não admite convalidação.

No mesmo sentido, a jurisprudência considera nula e abusiva estruturas contratuais que gerem o mesmo efeito do pacto comissório, como opções de compra e venda do imóvel com pacto de retrovenda. Com isso, o bem é entregue ao credor, com a possibilidade de ser recomprado pelo vendedor (garantidor) decorrido determinado prazo. Nessa situação, se a dívida não for quitada, o credor já detém a propriedade do bem.

A proibição do pacto comissório e de estruturas parecidas ocorre a fim de evitar o enriquecimento sem causa do credor e de proteger o garantidor vulnerável de perder um bem de valor superior à dívida, porque, em geral, o devedor ao contrair uma dívida está em posição de maior vulnerabilidade e deve, portanto, ser protegido legalmente.

A vedação do pacto comissório harmoniza-se com (I) a Alienação Fiduciária (Lei nº 4.728/1965, Decreto-Lei nº 911/1969 e Lei nº 9.514/1997) que proíbem a apropriação direta do bem pelo credor; exigem venda pública ou leilão, assim como a execução extrajudicial regulada, sem transferência automática da propriedade ao credor; (II) a Lei de Falências e Recuperação Judicial (Lei nº 11.101/2005), a qual estabelece o princípio da par conditio creditorum, vedando privilégios que permitam apropriação unilateral de bens; e a (III) Lei nº 14.711/2023 (Marco Legal das Garantias) que inova ao permitir execução extrajudicial célere, mas não autoriza pacto comissório, exigindo avaliação justa e mecanismos transparentes.

Saliente-se que o Código Civil possibilita que, após vencida e não paga a dívida, o garantidor entregue a coisa em pagamento se o credor a aceitar. Nesse caso, há a dação em pagamento, prevista no parágrafo único do artigo 1.365 e do artigo 1.428, ambos do Código Civil.

Por seu turno, o pacto marciano é o acordo que autoriza o credor a ficar com o bem dado em garantia desde que esse bem seja avaliado por terceiro independente, após o vencimento da dívida e, ainda, o credor se comprometa a pagar ao devedor a quantia que sobejar o valor da dívida, se houver. É considerado um acordo justo e eficaz na proteção de operações como financiamentos e empréstimos com garantia.

Embora não haja disposição legal, o pacto marciano foi pauta da VIII Jornada de Direito Civil de 2018, resultando no Enunciado n°. 626: Não afronta o art. 1.428 do Código Civil, em relações paritárias, o pacto marciano, cláusula contratual que autoriza que o credor se torne proprietário da coisa, objeto da garantia, mediante aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o da dívida). "Ao contrário do comissório, o pacto marciano, ao assegurar a aferição do justo valor do bem dado em garantia e a restituição do supérfluo, age como barreira de contenção aos abusos do credor, tutelando a vulnerabilidade do devedor. Impede-se que o credor fixe unilateralmente o valor da coisa dada em garantia, bem como que se aproprie de valor superior ao da obrigação principal, de sorte a afastar a possibilidade de enriquecimento sem causa do credor, que não lucrará com o ajuste".

O pacto marciano, ao assegurar a avaliação do justo valor do bem e a restituição do excedente à dívida, protege o devedor contra abusos do credor e impede o enriquecimento sem causa, preservando a natureza acessória da garantia. Diferentemente do pacto comissório, mantém a comutatividade da relação obrigacional e evita a finalidade especulativa das garantias. Além de reforçar a eficácia, celeridade e economicidade da satisfação do crédito, promove previsibilidade, segurança jurídica e o adequado funcionamento do mercado. Em outras palavras, o pacto marciano humaniza o sistema de garantias, garantindo que o credor receba o que lhe é devido sem abusar da vulnerabilidade do devedor.

No entanto, há posicionamento em desfavor ao pacto marciano, como esclarece Emerson Natal de Paula Gonçalves, "Pablo Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho (2023) e Flávio Tartuce (2022), por exemplo, defendem que mesmo diante da aferição de preço supostamente justo do bem dado em garantia, esta prática deveria ser considerada ilícita. Os autores afirmam que o pacto marciano esbarra ainda em outras razões para a vedação do pacto comissório, como a proteção da parte mais fraca da relação jurídica e a exigência do devido processo legal para a execução da garantia”. Para essa parte da doutrina, o pacto marciano deveria ser considerado ilícito, por ainda colocar em risco a parte mais fraca e por supostamente violar o devido processo legal na execução da garantia.

Parafraseando Rodrigo Freitas e Diana Paiva de Castro, a proibição do pacto comissório, prevista nos arts. 1.365 e 1.428 do Código Civil, visa a proteger o devedor vulnerável e evitar o enriquecimento sem causa do credor, preservando a função da garantia real. Tais razões, contudo, não se estendem à cláusula marciana, instituto juridicamente distinto, porque a aquisição do bem pelo credor depende de prévia avaliação justa e da restituição ao devedor de eventual excedente, o que assegura o equilíbrio contratual, coíbe abusos e viabiliza a satisfação mais célere do crédito. Com efeito, entende-se que o pacto marciano é lícito porque, juridicamente distinto do comissório, contém salvaguardas que impedem abusos e asseguram equilíbrio contratual.

Em suma, o pacto comissório é vedado no ordenamento jurídico brasileiro, tanto pelo Código Civil quanto por leis especiais. As alternativas lícitas são: dação em pagamento após vencimento, com consentimento do devedor; pacto marciano, com avaliação justa e devolução do excedente; execução extrajudicial regulada, respeitando transparência e avaliação. O pacto marciano, ao contrário do comissório, busca conciliar a satisfação célere do crédito com a proteção do devedor, promovendo justiça contratual e segurança nas operações de garantia.

Fontes:

DAVID, Vitória Kerche; GOMEZ, Cláudio D.D.; dos SANTOS, Gabriel Lelis, A vedação ao Pacto Comissório e alternativas válidas - Vidigal Neto Advogados, em www.vidigalneto.com.br/artigos/a-vedacao-ao-pacto-comissorio-e-alternativas-validas. Acessado em 25 de fevereiro de 2026;

www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/1209. Acessado em 25 de fevereiro de 2026.

GONÇALVES, Emerson Natal de Paula: PACTO COMISSÓRIO E PACTO MARCIANO NA VISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS. www.monografias.ufop.br/bitstream/35400000/6566/3/MONOGRAFIA_PactoComissorioPacto.pdf. MONOGRAFIA_PactoComissorioPacto.pdf. Acessado em 25 de fevereiro de 2026.

Rodrigo Freitas, & Diana Paiva de Castro. (2025). PACTO COMISSÓRIO E PACTO MARCIANO NA RETROVENDA COM ESCOPO DE GARANTIA: PROPOSTA DE DELIMITAÇÃO DAS FRONTEIRAS À LUZ DA METODOLOGIA CIVIL-CONSTITUCIONAL. Revista Eletrônica Da OAB-RJ. 

Recuperado de https://revistaeletronicaoabrj.emnuvens.com.br/revista/article/view/660. Acessado em 25 de fevereiro de 2026.

* MARIA PAULA CORRÊA SIMÕES

Formada pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (1992);

Pós Graduada em Direito Processual Civil pela PUC/COGEAE.

Pós Graduada em Direito Contratual pela PUC/COGEAE.

Pós Graduada em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional.

Pós Graduada em Lei Geral de Proteção de Dados pela Legale.

Nota do Editor:

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