Modalidades de Guarda

 Autora: Micherlla Maria Ribeiro da Silva(*)

O Código Brasileiro menciona apenas duas modalidades de guarda: a guarda unilateral, que é atribuída a apenas um dos genitores, o pai, a mãe ou alguém que os substitua; e a guarda compartilhada, que é o compartilhamento obrigatório entre os pais separados da convivência e de todas as responsabilidades relacionadas à vida do menor. Temos também a modalidade de guarda alternada, que não se encontra disciplinada na legislação Brasileira, mas tem sido bastante usada no mundo prático.

•Guarda Unilateral 

A guarda unilateral era regra até julho de 2008, quando foi promulgada pela Lei 11.698/2008 , e consiste em a guarda do menor ser atribuída a apenas um dos genitores. O magistrado concedia a guarda para o genitor que demonstrasse melhor aptidão e afeto nas relações parentais, nesse caso, o guardião do menor tem mais liberdade para tomar decisões relacionadas ao menor de forma unilateral, e ao genitor que não detinha a guarda era estabelecido o regime de visitas. De acordo com o art. 1583 parágrafos 1°e 2° do Código Civil: 

"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5°) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).

§ 2° A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores: (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008) ."

A guarda unilateral é atribuída pelo juiz a um dos pais, quando não chegam a um acordo ou quando há conflitos entre os pais, tais como abandono, maus tratos ou falta de condições financeiras para que a criança seja cuidada de forma devida, tornando inviável a guarda compartilhada. Caso nenhum dos pais tenha as condições necessárias, o juiz concederá a guarda para um terceiro que preencha as tais condições. De acordo com o art. 1584 § 5 do Código Civil:

"§5° Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade."

O genitor que por sua vez não tiver a guarda do menor, deverá pagar a pensão, como determina o  art. 1589 Código Civil:

"Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar como o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação"

• Guarda alternada

 Acontece quando os pais alternam o exercício exclusivo das responsabilidades parentais. Nesse modelo, os pais alternam a moradia dos filhos, sendo que, durante uma semana um dos pais detêm a guarda do menor em sua residência, e na outra semana o outro irá exercê-la, e assim sucessivamente.

Além disso, a escolha da guarda não é definitiva.

No entendimento de muitos profissionais, incluindo magistrados, esse modelo de guarda confunde a criança, devido as mudanças frequentes, bem como a falta de residência fixa, por isso, esse modelo de guarda é pouco requisitado, visto que a prioridade a ser levada em consideração é o melhor interesse do menor, além disso, esse modelo não está previsto no Código Civil Brasileiro.

•Guarda provisória e definitiva

 A guarda provisória é concedida quando um dos pais está buscando regularizar a situação do menor que está aos seus cuidados, pois nenhuma criança ou adolescente pode ficar sem guardião, e sabendo que as ações da guarda podem demorar para serem finalizadas, os pais solicitam a guarda provisória. Nesse caso, o juiz concede a guarda por tempo determinado, por este ser o meio de garantir maior segurança tanto para o menor quanto para o guardião. A guarda provisória dura enquanto o processo estiver tramitando, e só depois é substituída pela guarda definitiva. Porém, se o detentor da guarda negligenciar com seus deveres e obrigações, essa guarda pode ser revogada.

A guarda definitiva é aquela concedida pelo juiz ao responsável no final do processo, em sentença judicial, mas visando o melhor interesse do menor, no mesmo contexto de direitos e deveres, independentemente da guarda, os pais terão assegurado o direito de convivência com seus filhos, exceto, se a convivência tiver alguma situação mais gravosa e de risco para a segurança física ou psicológica do menor.

Contudo, verificamos que, nem mesmo a guarda definitiva é de fato definitiva, mesmo o guardião garantindo-a, pois ela poderá ser revista caso ele não esteja cumprindo com seus deveres e obrigações perante a lei.

••Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro 

De acordo com o artigo 1584,§ 2º :

"§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor."

Os legisladores entendem que essa é a melhor possibilidade de interesse do menor, a ideia é que os pais tenham a mesma responsabilidade sobre os filhos, mesmo que a união entre o casal já não seja mais possível, evitando assim a disputa que poderá afetar o desenvolvimento da criança. 

A palavra compartilhar, quando aplicada a guarda de filhos, representa a responsabilidade dos genitores de forma integral, ou seja, eles dividem igualmente as funções referentes ao desenvolvimento dos filhos, o artigo 1.583, § 2º do Código Civil conceitua o instituto ao dizer: 

"Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos ."

Lembrando que a guarda compartilhada não significa que a criança deva morar em duas casas, inclusive, entende-se que ela more em apenas um lar, o que deve acontecer é uma frequência maior de visitas a casa do pai (ou mãe), no entanto, existindo uma residência fixa.

Com isso os filhos reconhecem que ambos têm a mesma importância para sua formação pessoal, possibilitando que suas vidas não sofram alterações bruscas. 

A separação dos pais é sempre mais difícil para os filhos, visto que eles não estão preparados para lidar com sentimentos que surgem, e, dependendo da idade da criança, ela sequer sabe expressá-los, sendo assim, o judiciário fez com que essa situação se torne mais leve, tanto para os pais quanto para os filhos.

O mais importante é que os filhos saibam do amor que os pais sentem por eles, para que eles não pensem que foram o pivô da separação.

A psicóloga Aline Teixeira  diz:

"A convivência com os pais, mesmo após a separação, é de extrema importância para o seu desenvolvimento psíquico e social... e o favorecem no sentido de que ela poderá desfrutar da convivência com os pais de forma igualitária. "

O atual Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.584, parágrafo 1º , aponta que em audiência os pais deverão ser informados pelo juiz sobre o significado, a importância e os direitos e deveres dos genitores que optem pelo modelo da guarda compartilhada. Mesmo que o acordo não tenha sido realizado na presença de um juiz, esse aspecto se mostra essencial, tendo em vista que para uma parte de operadores do direito, ainda existe uma ideia tradicional com respeito aos papéis parentais quando ocorre uma separação conjugal . 

Sempre que houver acordo entre os pais, o juiz irá preferir pela guarda compartilhada, só será afastada esta hipótese se um dos pais manifestar a renúncia do exercício desse direito ou quando qualquer um deles estiver inapto para a criação dos filhos. 

Os pais sempre terão a responsabilidade conjunta sobre o interesse do filho, exceto se não houver acordo entre eles a respeito da guarda do menor.

*MICHERLLA MARIA RIBEIRO DA SILVA

- Advogada graduada pela Universidade Paulista - UNIP(2022);

- Atua nas áreas dos Direitos  de Família e Sucessões e do Trabalho

Nota do Editor:

Todos os artigos publicados no O Blog do Werneck são de inteira responsabilidade de seus autores.