A Proteção Constitucional do Menor e a Impunidade no Brasil

Autora:Heloísa Natalino Valverde Castilho(*)

Este artigo tem por escopo analisar o tratamento dado ao menor de idade, crianças e adolescentes no que tange á não aplicação das penas em conseqüência aos atos ilícitos praticados por eles. Isso se deve ao fato de que, aos menores de idade, por previsão Constitucional, Penal e do Estatuto do Adolescente, menor de idade não pratica crime e sim, ato análogo a crime, aplicando-lhes, quando do cometimento, medidas protetivas ou medias sócio-educativas como forma de repressão e educação.

Ocorre que, diante de diversos atos praticados por menores de idade, há uma constante discussão sobre o tema, pois há os que defendem a redução da menoridade penal – afim de que sejam-lhes aplicadas as penas criminais como se tivessem praticado crime, pois, em tese, a definição dos atos praticados é semelhante, o que é alterada é a não culpabilidade em que pese serem inimputáveis pelo Direito Penal e Constitucional.

A classificação da inimputabilidade dos menores é biossocial e isso significa que é analisada a idade do autor. O art. 228, da Constituição Federal, preceitua que "são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeito às normas da legislação especial". A legislação especial referida trata-se do ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente, no qual se encontram prescritas medidas para sujeição de menores inimputáveis que incidam na prática delituosa à punição correspondente a sua idade. 

Bem como, há de se salientar a importância da Teoria da Atividade no Direito Penal que analisa o crime em relação ao tempo, no momento do ato, independente do seu resultado, logo, se o menor cometeu um crime e o resultado ocorreu depois, com sua maioridade, será inimputável, diante do critério da idade. 

Inúmeras críticas acerca dessa inimputabilidade pelo critério da idade vêm sido analisadas no Direito, visto que o menor, ao praticar um delito, poderá ou não estar consciente dos resultados deste, havendo sim, uma maturidade em relação ao inimputável, independente do critério da idade. 

Há argumentos contra e a favor da diminuição da menoridade penal que serão citados e analisados neste presente trabalho, mas não com um aprofundamento político, e sim, uma análise constitucional no que tange á proteção da não aplicação da pena ao menor, nem sempre isso sendo uma aplicação da Proteção Integral ao menor prevista no Estatuto da Criança e Adolescente. 

No artigo, procurar-se-á realizar um estudo que venha a contribuir para os debates nesta área de estudos posteriores, contribuindo para o avanço científico da área do Direito e para o crescimento intelectual do futuro bacharel em Direito, trazendo aprimoramento da grade curricular da disciplina do Direito. 

Para a conclusão dessas pesquisas foram utilizadas as doutrinas jurídicas na área do Direito Criminal, Constitucional e Humanos, e para sua complementação, sites de pesquisas acerca do tema. 

2) A INIMPUTABILIDADE PENAL E OS MENORES DE DEZOITO ANOS 

A inimputabilidade penal é uma temática interdisciplinar, estudada e conceituada em mais de um ramo do Direito. Para que se possa fazer uma análise da inimputabilidade do menor neste trabalho, será primordialmente explicado o conceito a importância da abrangência desse instituto. 

2.1 A INIMPUTABILIDADE PENAL: CONCEITO E DEFINIÇÃO À LUZ DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO- DEFINIÇÃO LEGAL 

De acordo com a doutrina majoritária do Direito Crimina brasileiro, o crime é definido por um tripé: ilicitude, culpabilidade e tipicidade. Brevemente as diferenças entre esses elementos do delito são: a ilicitude, prevista no Art. 23, do Código Penal trata-se o que caracteriza o ato praticado como contrário ás normas jurídicas; a tipicidade é a adequação do fato praticado e como este se enquadra nas normas jurídicas (é como o "crime" pelo Código é definido em si em cada artigo no Código Penal); e por fim, a culpabilidade é o juízo, a noção do ato praticado pelo autor, logo, se o autor tem consciência que o ato praticado é ou não delito. 

Assim, nas palavras de Nucci, têm-se a definição de crime e seus elementos acima explicados: 

"(...) trata-se de uma conduta típica, antijurídica e culpável, vale dizer, uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito. (NUCCI, 2007, p.160) "

Já, Hungria (1955), um dos maiores doutrinadores do Direito Criminal no Brasil, comenta em sua obra sobre culpabilidade e responsabilidade criminal: 

"Responsabilidade e imputabilidade representam conceitos que de tal modo se entrosam, que são equivalentes, podendo, com idêntico sentido, ser considerado in abstracto ou in concreto, a priori ou a posteriori. Na terminologia jurídica, ambos os vocábulos podem ser indiferentemente empregados, para exprimir tanto a capacidade penal in genere, quanto a obrigação de responder penalmente pelo fato concreto, pois uma e outro são aspectos da mesma noção. (HUNGRIA1, 955, p.314)"

É de suma importância ressaltar que, pela doutrina majoritária, não há uma distinção entre imputabilidade e responsabilidade, pois tratam-se, da consciência do autor sobre o cometimento do delito. Para a aplicação da pena, quando o juiz utiliza-se do Art. 59 do Código Penal, a culpabilidade (ou imputabilidade) estaria atrelada à consciência do autor, já, a responsabilidade é um pressuposto da culpabilidade, para assim, ser aplicada a pena cabível. 

Nas palavras de OLIVEIRA, têm-se: 

"A imputabilidade pode ser definida como o mínimo de capacidade do indivíduo para compreender a antijuridicidade do seu comportamento e para determinar suas condutas conforme esse entendimento. A responsabilidade, por sua vez, implica na obrigação de satisfazer, reparar ou pagar o dano que foi ocasionado por conduta própria, e em outros casos até alheia, responsabilidade é o termo que se refere às consequências da conduta no campo jurídico, a obrigação de suportar e arcar com as consequências jurídicas do ato praticado. (OLIVEIRA, 2018, p.14). "

É importante mencionar a responsabilidade como elemento da culpabilidade, pois, no Código Penal não há uma definição de culpabilidade (ou imputabilidade), mas há dois princípios norteadores do Direito Penal relevantes para a aplicação das penas: o da Intranscendência das Penas (ou da Individualidade, Personalidade). E o da Responsabilidade da Pena. 

O Princípio da Individualidade está previsto na Constituição Federal, Art. 5º, XLV: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido".

Segundo ele, nenhuma pena passará do condenado, logo, ninguém poderá cumprir uma pena como conseqüência de um delito praticado por outra pessoa. Já o Princípio da Responsabilidade trata-se da conseqüência da pena, por exemplo, se a pena for pecuniária, ou de indenização em dinheiro ao ofendido, poderá ser, de forma subsidiária, cobrada de sucessores ou antecessores do condenado. 

Nas palavras de GHIRARDELLI: 

"A pena não pode passar, MAS a obrigação de reparar o dano e decretação do perdimento de bens PODE, desde que esteja no "limite do patrimônio" do autor do crime. Para ficar mais evidente esta afirmativa, cita-se o seguinte exemplo: A multa é pena e sendo assim não pode passar da pessoa do condenado, porém o perdimento de bens trata-se de efeitos da condenação e por isso pode refletir nos sucessores do condenado"

No próximo tópico será abordada a inimputabilidade penal prevista na Constituição Federal. 

2.2 A INIMPUTABILIDADE PENAL À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 

A Constituição Federal de 1988, em seu Art. 228, tratou a inimputabilidade aplicando-a aos menores de 18 anos: "São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial." Essas leis especiais de que trata a Carta Magna é o Código Penal e o Estatuto da Criança e Adolescente, adotando o critério biológico no eu tange á culpabilidade de menores (já citada anteriormente no trabalho). 

PASSOS explica bem o tema tratado: 

"Com a Constituição Federal de 1988 a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos passou a ter status constitucional, tendo uma maior proteção ao limite da idade, o que indica que o legislador constituinte preocupou-se em impedir que houvesse supressão de tal disposição, evitando que este tema fique submetido à criação e modificação das leis que algumas vezes é submetida à emoção. A possibilidade da redução da maioridade penal abre também uma discussão sobre a disposição constitucional sobre a inimputabilidade. (PASSOS, 2018, p. 18)"

2.3 A INIMPUTABILIDADE PENAL ANALISADA NO DIREITO INTERNACIONAL 

Em 1989 foi aprovada pela Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas convenção sobre os Direitos da Criança, devendo ser mencionada a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos, tendo força coercitiva e normativa aos Estados signatários da convenção, sendo promulgado no Brasil no ano de 1990, sob o Decreto nº 99.719, com força de lei complementar- eficácia de norma infraconstitucional e supra legal. 

Assim, passou a ser tratado legalmente como direito e garantia fundamental a inimputabilidade da convenção citada: Art. 5º, §2º: "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do Regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte", com aplicabilidade imediata e direta no ordenamento jurídico interno. 

3- O TRATAMENTO ESPECIAL NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE AO MENOR INFRATOR: A FIGURA DO JOVEM ADULTO 

Segundo o Estatuto da criança e adolescente a definição segundo o critério biológico é: criança pelo tratamento legal até os 12 anos incompletos; adolescente dos 12 anos até os 18 anos e o "jovem adulto"dos 18 anos aos 21 anos: 

"Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade." 

A figura do "jovem adulto" apareceu na norma devido à necessidade de punir os atos infracionais praticados pelo menor aos maiores de 18 anos em casos especiais. Isso pode ocorrer, por exemplo, nas situações em que o agente cometeu o ato infracional análogo a crime ainda menor de idade, não foi encontrado ou punido, e o sob o ato ainda não correu a prescrição criminal (perda do direito do Estado de punir o agente). 

Diante disso ainda havendo a punição, e, sob o Princípio da Atividade no Direito Penal, sob o qual o ato ilegal ocorreu no momento do ato, supondo que o agente o cometeu antes de fazer 18 anos, havia a problemática de se aplicar ou não o ECA. Para solucionar esse tema, o legislador criou a figura do "jovem adulto", sendo assim, em casos como citados acima, é aplicável ao maior de idade o Estatuto da Criança e Adolescente. 

Há a possibilidade também de ser aplicado o ECA ao jovem adulto na situação na qual lhe foi aplicada uma medida socioeducativa grave de Internação em estabelecimento educacional (Fundação Casa) e, ainda não terminou a pena imposta (que é, neste caso até 03 anos) e o menor já completou 18 anos, nesta situação, ficará no estabelecimento até completar o prazo da pena. 

LOPES comenta sobre o explanado acima: 

"(...) a jurisprudência sobranceira admite a aplicação de forma indiscriminada de medidas socioeducativas ao jovem adulto, i.é, àquele que, tendo praticado ato infracional na condição de penalmente inimputável, sobreveio a maioridade no curso do processo de conhecimento ou do processo de execução. (LOPES, 2016, sp)"

Diante das explicações sobre o tratamento legal aos menores infratores no nosso ordenamento jurídico, far-se-á uma análise das críticas doutrinárias acerca da inimputabilidade penal. 

4-  A INIMPUTABILIDADE PENAL E DISCUSSÃO SOBRE O TEMA 

Um dos temas mais discutidos atualmente na política brasileira, é sobre uma possível diminuição da menoridade penal, estando em debate permanente. Uma PEC (projeto de lei) que diminui a idade mínima com que uma pessoa pode ir para a prisão em caso de crimes hediondos – ou seja, uma redução da maioridade penal – chegou a ser aprovada pela câmara em 2015 e hoje aguarda apreciação pelo Senado Federal. 

Isso trouxe inúmeros debates acerca do tema que serão detalhados com posições a favor e contra. 

4.1 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS 

Um dos argumentos favoráveis á diminuição da maioridade penal é com base na maioridade civil, pois, segundo o Código Civil há formas de se emancipar- garantir a maioridade cível- estando apto para os atos da vida civil aos menores de 18 anos quem, segundo o código em questão são relativamente incapazes. 

Já segundo PATRICK, a redução da menoridade penal é bem vista perante a maioria da sociedade e comprova seu argumento mediante dados: 

"(...) observa-se que uma pesquisa realizada pelo Datafolha, no ano de 2015, apontou que 83,4% da população brasileira apoia a medida da redução, o que de fato é muito significativo, visto que vivemos em uma democracia. Em uma democracia, "o governo é do povo, para o povo, e pelo povo" sendo que nesse tipo de Estado as decisões são tomadas de acordo com a maioria, contudo repeitando a minoria, e de fato os brasileiros exigem uma mudança nesse sentido. (PATRICK, 2017)." 

PATRICK (2017) ainda cita mais um argumento favorável para a diminuição da menoridade penal que é a garantia da segurança, ele alega que, a impunidade gera maior liberdade para estes jovens cometerem tais crimes. 

Em relação ao critério biológico admitido pela legislação para tratar-se da inimputabilidade, o neurocientista André Frazão Helene, do Laboratório de Ciências da Cognição da Universidade de São Paulo (USP) dá seu parecer: "... aos 16 anos, o cérebro já sabe diferenciar o certo do errado, tanto no sentido do que é moral quanto legalmente aceito."

Já o especialista em direito criminal, ex- investigador de Polícia e atualmente delegado Civil, Carlos Benedetti Lopes, indignado com a legislação garantista dos direitos dos menores é a favor da redução da maioridade penal, contra a inimputabilidade dos menores prevista na nossa legislação brasileira: 

"Por outro lado, muito se fala em reduzir a menoridade penal. Ora, se o sistema prisional já está falido com a superlotação, é fácil imaginar o caos que será instalado com as futuras prisões dos ex-inimputáveis. A sociedade brasileira não pode mais ser paciente do descaso com que o Estado trata a questão, pois a internação condicionada à consumação da infração, sem dúvida, tem conotação de estimulo para novas práticas. Eu já me deparei com um menor infrator com tendências à prática de crimes sexuais, tendo representado por duas vezes por sua internação face a duas tentativas de estupro. As vítimas desses menores deixam as delegacias de polícia indignadas com a atuação dos órgãos de persecução penal face a liberação de seus ofensores (LOPES, 2013) "

Como já explicado neste artigo, o intuito das pesquisas acerca do tema é a acumulação de conteúdo, não tendo caráter opinativo. Visto isso, serão abordados argumentos desfavoráveis á redução da maioridade penal, logo, opiniões de autores que continuam a favor da inimputabilidade do menor. 

4.2 ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS 

Em comparação aos defensores da redução da maioridade penal, há os argumentos a favor da manutenção da inimputabilidade do menor. 

Benigno Núñez Novo adverte sobre os efeitos da redução da menoridade, já citados acima, mas também comenta a opinião contra, pois, para ele, a violência no País não se trata apenas do menor, e sim, da desigualdade social: 

"(...) a desigualdade social é uma das causas principais da violência. A redução da maioridade em nada resolverá o problema da desigualdade social que assola nosso país. De certo modo, será mais uma forma de colocar jovens negros e pardos das comunidades carentes e das periferias atrás das grades. Na prática, voltaríamos aos tempos da escravidão. Só que dessa vez, ao invés de correntes nos pés, nosso povo receberia grades para colocar as mãos; no Brasil.(NOVO, 2017)" 

O mesmo autor cita outra tese desfavorável à redução da menoridade penal, que é a não-reeducação do menor nas entidades onde cumprem a medida socioeducativa. Para o autor, o menor não só não é reeducado para reinserir em sociedade, bem como convive com outros de maior periculosidade, e a entidade acaba por auxiliar no aprendizado de novos atos ilícitos: 

"(...) todos sabemos que essas instituições que acolhem menores infratores não conseguem ressocializar seus detentos, que muitas vezes saem de lá e são promovidos para as cadeias comuns depois de adultos; o adolescente, em conflito com a lei, ao saber que não receberá as mesmas penas de um adulto, não se inibe ao cometer mais atos infracionais. (NOVO, 2017)" 

O advogado especialista em Direito Criminal, Luiz Flávio Borges D´Urso, opina desfavoravelmente sobre a redução da maioridade penal, para ele, isso seria uma espécie de "enganar" a população,pois, para ele, o Estado tem mais deveres com segurança do que meramente a punição em si. Colocar o menor infrator em entidades como a "Fundação Casa" (citada por ele como a antiga FEBEM) é apenas uma forma de mantê-lo lá e não investir efetivamente na sociedade como deveria: 

"O que nos parece absurdo é rebaixar, pura e simplesmente, a maioridade penal de 18 para 16 anos com o intuito de convencer a população de que estamos diante de uma solução mágica para conter a criminalidade juvenil. Isso é um engodo. No tocante ao rebaixamento da maioridade é necessário, ainda, avaliar a unidade prisional para qual seria encaminhado o jovem submetido à internação. Ao invés de mandá-lo para uma Febem, no caso de São Paulo, passaria a cumprir sua internação no sistema prisional comum. Perguntamos: a recuperação desse delinquente seria viável? Com certeza, não. (D´URSO, 2007) "

Já, Gabriel Medina (2015), secretário Nacional da Juventude, demonstra a indignidade em relação aos legisladores no que tange ás leis, colocando a responsabilidade no menor: "Aqueles que poderiam estar legislando jogam a responsabilidade no colo dos adolescentes, que são muito mais vítima do que autores da violência". 

5- CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Diante do exposto em relação aos estudos sobre o desenvolvimento dos estudos acerca dos menores á luz da nossa legislação atual, há de notar a evolução em relação ao tratamento direcionado ao menor: o Estatuto da Criança e Adolescente advém de estudos e conquistas evolucionais pela sociedade, bem como a importância da ratificação de tratados internacionais que tratam da proteção do menor. 

Importante ressaltar sobre a teoria do Crime no Direito Penal, o Princípio da Atividade, pois, é no momento do ato ilícito que será analisado se o agente é ou não inimputável, e qual lei será aplicado a ele: o Código Penal ou o Estatuto da Criança e Adolescente. 

Outro ponto importante é a inclusão do "jovem adulto" na doutrina criminal, pois é um caso que merece bastante especialidade quando se tratar da aplicação ou manutenção da medida socioeducativa. 

Entretanto, é relevante mencionar que: analisar as propostas que giram em torno da redução da maioridade penal não devem ser feitas de forma isolada, tomando posição contra ou a favor da redução. 

E é salutar mencionar que, independente da inimputabilidade criminal ou não, a aposta em políticas públicas que reinsira o adolescente, principalmente os de baixa renda, na sociedade, efetivando seus direitos e garantias esculpidos na nossa Constituição, são deveres do Estado previstos em lei. 

A fim de tornar possível, deve-se investir com qualidade, principalmente em Educação universalizada e na diminuição das desigualdades sociais, já que a criminalidade e a violência compreendem expressões da questão social. Bem como, é de vital importância a participação ativa da sociedade na cobrança ao Estado na efetivação das medidas socioeducativas previstas pelo Estatuto da Criança e Adolescente, medidas estas compatíveis com o indivíduo em desenvolvimento. 

6- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

BRASIL.Código  Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1ª edição. Revista dos Tribunais São Paulo, 2002:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988, <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 17 de dez de 2018; 

BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente, Câmara dos Deputados, Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. DOU de 16/07/1990 – ECA. Brasília, DF;

D´URSO, Luiz Flávio Borges. A impunidade e a maioridade penal. Disponível em: <http://www.crianca.mppr.mp.br/pagina-372.html>. Acesso em: 17 de dez 2018;

GHIRALDELLI, Felipe. Individualização da pena - princípio da personalidade, responsabilidade pessoal, intranscendência. Disponível em: < https://www.canalcarreiraspoliciais.com.br/news/individualiza%C3%A7%C3%A3o-da-pena-principio-da-personalidade%2C-responsabilidade-pessoal%2C-intranscend%C3%AAncia>. Acesso em: 17 de dez de 2018; 

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955. v. I, t. 2, p.314; 

LOPES, Carlos Benedetti. Menoridade penal: sinônimo de impunidade. Disponível em: <https://carlosbenedetti.jusbrasil.com.br/artigos/111905654/menoridade-penal-sinonimo-de-impunidade>. Acesso em: 17 de dez de 2018; 

LOPES, Pedro Câmara Raposo. Aplicação de medida socioeducativa para jovem adulto apresenta peculiaridades. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-fev-09/pedro-lopes-medida-socioeducativa-jovem-adulto-peculiaridades> . Acesso em 17 de dez 2018;

NOVO, Benigno Núñez. Maioridade Penal. Disponível em: <https://meuartigo.brasilescola.uol.com.br/brasil/maioridade-penal.htm>. Acesso em: 17 de dez de 2018. NUCCI, Guilherme de Souza. Direito Penal.: Editora Revista dos Tribunais, 3ª ed. São Paulo .2007;

NUCCI, Guilherme. Manual de direito penal. Editora Forense. 10ª Ed. Rio de Janeiro, 2014; 

NUNES, Rizzato. Manual da Monografia Jurídica - 11ª edição. Ed.Saraiva. São Paulo. 2015; 

OLIVEIRA, Flávia. A Redução da Maioridade Penal: Análise teórica da responsabilização dos menores de idade pelo Estatuto Da Criança E Do Adolescente. 2018, p. 14;

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Direito, poder, justiça e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 2003; e

PATRICK, Allan. Jovens infratores e suas impunidades. Disponível em: <https://enem.estuda.com/redacao_tema_envios/id1212/jovens_infratores_e_suas_impunidades>. Acesso em: 17 de dez de 2018. 

* HELOÍSA NATALINO VALVERDE CASTILHO

-Advogada OAB/SP;

-Formada em Direito pela Universidade Federal do Mato Grosso do Sul;

-Pós Graduanda em Direito Público

Nota do Editor:

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